导读：代物清偿是民商事活动中常见的债务清偿方式，我国《》与《》却并没有代物清偿的立法规定。随着“国五条”等房地产限购措施的出台，当事人利用代物清偿行为转移责任财产、制造虚假诉讼的情况较为突出。相关典型案例见诸 
代物清偿是民商事活动中常见的债务清偿方式，我国《》与《》却并没有代物清偿的立法规定。随着“国五条”等房地产限购措施的出台，当事人利用代物清偿行为转移责任财产、制造虚假诉讼的情况较为突出。相关典型案例见诸于多种刊物，天同诉讼圈也曾发表《最高法案例：约定以物抵债但未办物权转移的协议效力如何确定?|众案组》一文进行讨论。
但无论是已公布典型案例的裁判要旨，还是学界争鸣的理论观点，均尚未形成主流共识。法官说(微信号：tiantongsusong)今日所推文章的作者是最高法院民二庭的李法官，他从代物清偿的立法沿革、要物性之反思等理论角度，结合当前的司法审判实践对代物清偿协议的效力进行剖析。囿于篇幅，今日推送其中部分，为律师和法官在处理此类案件提供参考。
文/李玉林最高人民法院民二庭法官
来源/《商事审判指导》第39期
审判实践对代物清偿协议的两种态度
当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议并且已办理了权利转移相关手续，该类代物清偿协议当然发生法律效力，对双方有约束力。但是，在现实交易中，当事人从达成代物清偿协议到现实履行，大多会有时间上的间隔，尤其是在完成替代给付需要办理权利变更登记的情形，如不动产、股权等。对于未现实给付的代物清偿协议，债权人能否依据该协议要求债务人履行给付义务，学界有不同的观点。
第一种观点是否定说。该观点强调代物清偿协议的要物性，非经现实给付不能成立，债权人不能依代物清偿协议主张权利。代物清偿乃要物合同，即清偿人并不因此而具有他种给付义务(比如，甲欠乙100万元，双方达成了以物抵债的约定：如果甲将其所有的一座房屋的所有权转移给乙，就可以使得甲的付款义务消灭。甲并不因为上述约定而负有移转房屋所有权的义务)，如果甲转移了房屋所有权，则付款义务消灭;如果甲不移转房屋所有权，则甲仍须履行原定的付款义务。
第二种观点是部分否定说。部分否定说也有不同的主张，孙森淼教授认为，应区分主张代物清偿权利的主体，来认定其效力。 债务人不履行债务时，债权人或债务人得请求以特定标的物代物清偿者，是为代物清偿之预约。其预定代物清偿权在债务人者，即成立任意之债，应认定有效;若约定债权人得请求代物清偿者，应类推适用 民法 第873条第2项规定(该条是我国地区 民法 关于抵押、质押合同中流担保条款无效的规定)，认定其约定无效。代物清偿之预约，非要物契约，与代物契约自属有间。 崔建远教授认为，代物清偿可以区分为实践性的代物清偿合同和诺成性的以物抵债合同。对于前者，借鉴比较法的经验确定其构成要件;对于后者，赋予其法律效力，在构成要件方面不要求债权人现实地受领给付，其法律效果则依合同法及民法通则确定。
第三种观点是完全肯定说。当事人约定债务人不履行债务时，债务人应以他种给付代替原定给付的，构成代物清偿预约，债权人得请求他种给付，债务人负他种给付义务，但应准许于让与担保之例，课债权人以清算义务。就代物清偿预约，进一步区别谁有代物清偿权，无其必要。即无论代物清偿权在哪一方，代物清偿预约均有约束力。至于代物清偿合同生效后，义务人故意违反约定不履行后续给付义务或协助义务使受领不能完成的，则适用合同法中关于债务不履行责任或代物清偿合同违约责任的规定予以规制。
审判实务中，由于没有明确的法律规定，再加上理论界对债务清偿协议的性质及效力认识上的混乱，导致对未现实给付的代物清偿协议效力裁判标准不一致的情形。
一是认定协议无效。该观点严格遵循代物清偿的要物性，认定未现实给付则不产生法律效力，原债务仍然有效。如《最高人民法院公报》刊载案例中明确： 依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定 以地抵债 的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的3481. 55万元的金钱债务并未消灭，招商局公司仍对成都港招公司负有3481. 55万元的金钱债务。
二是认定协议有效。该观点坚持意思自治原则，认为契约应当得到遵守。《人民司法》登载的案例中认为， 至于代物清偿合同生效后，义务人故意违反约定不履行后续给付义务或者协助义务使受领不能完成的，则适用合同法中关于债务不履行责任或代物清偿合同违约责任的规定予以规制。在市高级人民法院( 2009)沪高民二(商)终字第43号周某与某证券公司委托理财纠纷上诉案中，二审法院认为，一方当事人以股票清偿对方的本金损失，系以物抵债的代物清偿行为。代物清偿行为成立后，对应的债之关系消灭，债消灭之后抵债之物的价值变化不影响债的清偿效力。三是认定协议内容属于无效的流担保条款。有些判决以当事人代物清偿的约定内容，违反了禁止流抵、流质的强制性规定，认定为无效条款。例如，判决中认为当事人在《借款协议》中约定 到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项 ，违反了法律的强制性规定，应属无效。
未现实给付的代物清偿协议的效力认定，关系到当事人之间权利义务的确认，学者从不同角度提出观点各异的主张，本无可厚非。但是，作为裁判案件的法官不得随意创设法律，应恪守民事法律适用的基本原则，即 有法律依法律，无法律依惯例，无惯例依法理 及 法无明文禁止即可为 。无论是学界还是审判实务中，在未予区分代物清偿协议的设定时间、具体内容及履行情况的前提下，简单认定代物清偿有效或无效，皆有以偏概全之嫌。本文拟从代物清偿协议设定的不同情形来区分其类型，并以此为基础分析法律效力。
代物清偿协议的三种情形及效力认定
一、当事人在债务清偿期届满前达成的代物清偿协议的效力认定
1.当事人在债务清偿期届满前约定债务人不履行到期债务时以抵债物来清偿债权，但未明确抵债物的所有权直接归债权人所有，该代物清偿协议在当事人之间具有法律效力，但对抵债物应进行折价或拍卖、变卖该抵债物，并从拍卖、变卖价款中清偿债务。
《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第四条明确规定： 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 对于当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，只要约定的内容不涉及抵押、质押的外在形式，就应依据 法无明文禁止即可为 的原则，肯定其效力。债权人有权依据代物清偿协议约定请求债务人履行替代给付义务，但应履行清算程序，对抵债物进行折价或者拍卖、变卖该抵债物，拍卖、变卖价款如果高于原债权，多余部分应返还给债务人;如不足清偿债务，债权人就差额部分仍有权向债务人主张。
此外，虽然当事人在债务未届清偿期之前达成的代物清偿协议具有法律效力，但是该约定不具有对抗其他债权人的效力。
2.当事人在债务清偿期届满前明确约定债务人不履行到期债务时抵债物归债权人所有的代物清偿协议，该协议因违反了禁止流押、流质的强制性规定，应认定为无效协议。
第一百八十六条、第二百一十一条均规定，抵押权人(质权人)在债务履行期届满前，不得与抵押人(出质人)约定债务人不履行到期债务时抵(质)押财产归债权人所有。法律设定禁止流抵、流质的目的主要是基于平衡双方当事人利益考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益，维护民法的平等、公平原则。当事人在债务清偿期届满前达成代物清偿协议，约定债务人不履行到期债务时抵债物(包括动产和不动产)归债权人所有的代物清偿协议，该协议实际上具有担保债权实现的目的，财产直接归债权人所有与禁止流抵(质)条款的约定内容是一致的。在此情形下，如果债权人以债务人违反代物清偿协议的约定为由，要求债务人继续履行协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应不予支持。由于代物清偿协议无效，原债务未实际获得清偿，债权人可依原债务主张权利。
3.当事人在债务清偿期届满前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权变更登记，该行为符合让与担保的特征，虽然不能产生物权变动的法律效力，但债权人可以主张对该抵债物进行折价或从拍卖、变动抵债物的价款中受偿。
让与担保作为一种非典型的担保方式，具有程序灵活便捷、交易成本低廉及扩张融资范围等制度价值，在社会交易活动中非常常见。但是，由于法律将让与担保排除在典型担保之外，导致学界及审判实践中对一让与担保的效力认识不一，否定观点认为让与担保违反了物权法定原则，应认定无效;肯定观点则以合同自由原则及非专属的财产权利均可让与为由，认为应赋予其法律效力，但是同时认为债权人必须履行清算义务，且不具有对抗其他债权人的效力。但随着学说研究的深入及审判实践发展，让与担保已获得正当的理论基础，其有效性逐渐被大家按受。
二、当事人在债务清偿期届满后达成的代物清偿协议的效力认定
当事人在债务清偿期届满后达成的代物清偿协议，根据协议履行情况，可区分为两种情形：
1.当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议，该协议对当事人具有法律约束力，但应履行清算程序，对抵债物进行折价或者拍卖、变卖该抵债物，且当事人一方如认定协议存在可变更、可撤销情形的，可以依请求变更或撤销代物清偿协议。
债务清偿期届满后，债务如为金钱之债则数额就会确定，在此客观基础上达成的代物清偿协议往往为双方当事人的真实意思表示，对该合意的效力应予确认。同时，为保护双方的合法权益不受损失，也应赋予双方请求人民法院或仲裁机构变更或撤销代物清偿协议的救济权。物权法第一百九十五条第一款规定： 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 第二百一十九条第二款规定： 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。 参照上述规定，当事人在债务清偿期届满后，可以折价或拍卖、变卖等方式来清偿债务，而为此缔结的相关协议及履行行为均在法律授权范围内，应认定其法律效力。
2.当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议，并完成给付行为，如已办理不动产变更登记或股权转让登记，该代物清偿协议当然属于有效行为。
一方当事人反悔，要求确认代物清偿协议无效，应不予支持。但如果当事人一万认为该抵债行为存在合同法第五十四条规定的可变更、可撤销情形下，可依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。第三人如果认为债务人与债权人存在恶意串通，转移责任财产，损害了其合法权益，可依据合同法第五十二条第二项的规定，请求人民法院确认债权人与债务人之间履行的代物清偿行为无效。
三、当事人在执行程序中达成的代物清偿协议的效力认定
当事人在执行程序中达成的代物清偿协议，如果抵债物是不动产，在尚未办理物权转移手续前，该协议对双方不具有法律约束力，债务人反悔不履行代物清偿协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，应不予支持。
对于执行和解协议的效力，学界一直存有争议。本文是仅从代物清偿的性质及现行法律规定来分析执行和解协议中所涉代物清偿的效力，对于执行和解协议的整体效力不予评述。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条规定： 在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。 第87条进一步规定： 当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。 第104条规定： 中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。恢复执行应当书面通知当事人。根据上述规定，当事人在执行程序中达成的代物清偿协议，协议得到现实履行，才能产生消灭原债务的法律效力，否则人民法院根据当事人的申请或依职权恢复原判决的执行。
(本文原标题：《代物清偿的性质及效力研究》)
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