企业商业秘密的识别与保护
商业秘密直接关乎着企业的经营安全和竞争优势，对企业的重要意义已不言而喻，但因商业秘密内容的确定具有较强的技术性和专业性，企业常常面临如何筛选涉密信息并进行分类保护、如何在日常经营中留存保护商业秘密的证据以备维权之需、如何在泄密事件发生时确定权利范围等问题。本文从商业秘密构成要件出发，对商业秘密相关问题进行浅层次分析，以期帮助企业更好的保护其商业秘密。
一、商业秘密的构成要件
根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。该定义内含商业秘密三个要件，即“不为公众所知悉”、“经权利人采取相应保密措施”和“具有商业价值”。
“不为公众所知悉”又被称为商业秘密的“秘密性”、“非公知性”，这一要件决定着信息是否受商业秘密法律保护以及受保护范围的大小。《TRIPS协定》第三十九条第二款（a）项最早明确秘密性的含义，即“作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得”。参照这一规定，我国司法解释将秘密性定义为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，判定时间界限为“在被诉侵权行为发生时”。
“经权利人采取相应保密措施”通常被称为“保密性”，是指权利人为防止信息泄漏而采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。是否采取合理的保密措施不仅决定着权利人在经营中是否能守住其商业秘密，也决定权利人在诉讼中能否成功向侵犯其商业秘密的行为人主张维权。保密措施的“合理性”判断因素包括商业秘密的商业价值、商业秘密及其载体的性质、权利人的保密意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度、保密措施与商业秘密的对应程度。
“具有商业价值”通常被成为“价值性”，是指商业秘密能为权利人带来现实的或潜在的经济价值或竞争优势。商业秘密的商业价值可以是现实的也可以潜在的，因此不要求商业秘密能直接为行为人带来经济效益；该商业价值可以是对于权利人而言，也可以是仅针对被诉侵权人而言。后者如权利人的失败研发记录，虽然对权利人无商业价值，但可以大大减少竞争对手的试错成本。商业秘密的价值性要件证明标准远低于秘密性要件和保密性要件，实践中对该要件的争议不大。
二、商业秘密的载体和内容
（一）商业秘密内容
《反不正当竞争法》第九条将商业秘密的信息范围表述为“技术信息、经营信息等商业信息”。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商业秘密规定》”）可知，技术信息包括“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息”，经营信息包括“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息”。
那么，在技术信息和经营信息之外的“商业信息”有哪些呢？结合《中美经济贸易协议》关于“双方同意，确保对商业秘密和保密商务信息（confidential business information）的有效保护”的约定及对“保密商务信息”的界定可知，除《商业秘密规定》所列举的技术信息和经营信息之外，商业流程、作品风格、物流信息、商业交易活动、利润损失等费用的金额或来源以及其他具备商业价值的信息均属于商业秘密的信息范围。在满足商业秘密之秘密性要件和保密性要件的前提下，前述信息即可作为商业秘密而成为法律保护对象。
（二）商业秘密载体
商业秘密本质上属于信息，其存储与传递均需要依托于特定载体，因此商业秘密载体的管理与保密性要件直接相关。如《商业秘密规定》第五条规定“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质……认定权利人是否采取了相应保密措施”，第六条所列举的合理保密措施包括“以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的”。商业秘密载体包括通过文字、数据、符号、图形、视频、音频等形式记载和存储涉密信息的文件资料、书刊、图纸、各类光盘、各类闪存盘、磁盘、磁带、设备、模具、计算机等各类物品。
商业秘密载体关系到商业秘密形成时间的判断，对于重要的商业秘密，企业应将原始载体予以固定和封存，避免对信息再次修改而导致商业秘密的形成时间后延。商业秘密载体的接触范围涉及到知悉商业秘密的人员范围，如果对接触商业秘密载体的人员范围未作限制，或未对接触商业秘密载体的人员约定保密义务或提出保密要求，则该载体承载的信息将存在被认定为未采取合理保密措施，进而被认定为不构成商业秘密的高度风险。从便于企业管理和利于商业秘密保护的角度来说，我们建议企业应定期梳理涉密信息、以其性质最相适应的载体、按不同涉密等级予以存储和管理；定期审查涉密载体的保密状态及接触范围，筛选已过期或损害的涉密载体、收回或销毁离职员工持有的涉密载体等。
三、企业内部构建商业秘密保护制度
因商业秘密具有易扩散、易转移以及一经公开永久丧失等特点，保密措施是保持、维护商业秘密秘密性的手段，也是诉讼中权利人得以主张商业秘密法律保护的前提。如果权利人自己都怠于保护自己的商业秘密，则法律更无对其予以救济的必要，因此每个企业均应重视商业秘密保密制度的制定和执行，具体包括：
第一，人员管理。首先，对于新入职的员工，除审查其与前用人单位的劳动关系解除情况，还应审查其是否掌握或接触前用人单位的商业秘密，要求可能接触到前用人单位商业秘密的员工作出不侵权承诺。其次，应以劳动合同的保密条款或单独的保密协议的方式明确约定员工的保密义务，该保密义务应至少涵盖劳动关系存续期间。再次，企业应制定保密制度并交付给每个员工并组织培训活动，保留交付和培训的记录作为证据。最后，企业应对离职员工进行脱密处理。
第二，信息管理。首先，企业应根据具体涉密信息的秘密程度及商业价值，对涉密信息进行分级和区分管理，如分为“核心”、“重要”、“一般”或“受控”、“非受控”。其次，涉密信息应当采取区别于非涉密信息的存储方式，包括对涉密载体或区域进行加密或作出保密提示、限定涉密载体的存储时间、管理人员和获取程序。最后，企业应定期审查涉密信息的存储、备份和使用情况，将新形成的涉密信息及时纳入制度保护范围、要求接触涉密载体但未签署保密协议的员工及时补签保密协议。
第三，商业活动管理。一方面，在商业交流活动中，应当尽量避免外来人员访问涉密区域、接触涉密载体；因商业利益的必要而需要披露涉密信息或允许外来人员访问涉密区域时，应当在披露前要求外来人员签署保密承诺、留存访问记录。另一方面，在磋商阶段及合作期间均应与合作商签署保密协议，以“列举+兜底”的方式约定保密信息内容，保密期限可根据具体情况约定为合作期间及合作结束后一定期限内，或约定为直至相关信息落入公知领域之日。
四、商业秘密被侵犯的法律救济
（一）侵犯商业秘密行为的识别
根据《反不正当竞争法》第九条和《刑法》第二百一十九条的规定可知，商业秘密侵权行为主要包括：
第一，不正当获取，包括以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他凡是以违背诚实信用原则和公认商业道德的手段权利人的商业秘密的行为。如原华为总裁陈某等人侵犯商业秘密罪中，华为员工吴某应陈某的要求，利用自己的工作权限进入华为服务器拷贝I源代码，后提供给陈某开设的某公司。吴某违规拷贝华为涉密代码的行为即属于不正当获取。
第二，通过不正当手段获取他人商业秘密后披露、使用或者允许他人使用。如上文所提及的案例中，陈某、吴某共同将不正当获取的商业秘密披露给陈某开设的公司并用于产品开发，该行为属于即属于不正当手段获取后的使用行为。
第三，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。该类行为的特征在于行为人系基于合法正当的原因而掌握权利人商业秘密，但超出权利人约定的权限进行披露或使用。
第四，教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。如在“香兰素”案中，傅某系原告嘉兴化工公司负责香兰素生产设备维修维护工作的车间副主任，被告王龙集团公司、王龙科技公司等行为人以现金及职位利诱傅某披露香兰素技术秘密，导致嘉兴化工公司遭受重大损失。
此外，根据《商业秘密规定》，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的不构成商业秘密侵权的行为，但如果被告以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。
（二）侵犯商业秘密行为的法律责任
第一，行政责任。根据《反不正当竞争法》第二十一条的规定可知，经营者以及其他自然人、法人和非法人组织实施侵犯商业秘密行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。同时，根据该法第二十六条的规定，经营者因商业秘密侵权行为而受到行政处罚的，由监督检查部门记入信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。根据前述规定，企业发现他人涉嫌侵犯其商业秘密的，可以向市场监督管理局申请行政查处。
第二，民事责任。根据《反不正当竞争法》第十七条的规定，权利人商业秘密受到侵害的，可以向法院提起诉讼并要求被诉侵权人承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。赔偿金额的确定方式包括权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、参照商业秘密的合理倍数确定；如果前述方式均不能确定赔偿金额时，由法院根据侵权行为的情节、商业秘密的商业价值等因素予以酌定，该酌定赔偿金额最高不超过500万元，但权利人有证据证明其损失或侵权人获利超过500万元的除外。
第三，刑事责任。根据《刑法》及其相关规定，侵犯商业秘密罪的立案追诉标准为：行为人侵犯商业秘密并导致商业秘密权利人遭受损失数额在三十万元以上，或违法所得数额在三十万元以上，或直接导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭。权利人损失或侵权人违法所得在三十万元以上的，构成情节严重，应处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；权利人损失或侵权人违法所得在二百五十万元以上的，构成情节特别严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
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