本文导读】根据相关数据统计，职务侵占和资金挪用是公司高管最容易触犯的刑事案件，根据数据显示公司出现刑事风险的，企业高管高达70%，第二大高危人群是企业关键岗位，比如财务、销售、采购等人员，从类型上来说，85%案件发生于日常经营、财务管理、融资、工程、贸易五个环节，从近年来触犯挪用资金的案件来看，不少著名企业家也未能幸免，2016年12月，雷士照明（中国）有限公司原法定代表人、董事长吴长江因挪用资金罪、职务侵占罪一审被判处有期徒刑14年。由于很多管理层缺乏法律意识，没有考虑风险防火墙，导致刑事案件频发，而管理层一旦涉及刑事案件，人身自由受到限制，公司也将陷入停滞和混乱，造成无法挽回的损失。
【法律咨询】夏先生咨询：我是一家服装公司的负责人，公司在几个省份里都有业务销售工作。前几天，我们公司委托一家会计师事务所对各地的业务进行了审计，审计过程中发现钱先生的业务有问题，钱先生是我们公司驻某地的业务员，公司允许业务员直接向客户收取货款，货款收到后再统一由业务员交还给公司。这次审计发现钱先生负责的业务里，有120万块钱客户已经交付给钱先生了，但钱先生没有及时上交公司。我联系钱先生，询问该款项的问题，钱先生一开始推脱说客户又要回去了，等拿出客户的证据后，钱先生向我坦白说，钱让他挪用了，他对象在某网站上开了一家服装网络店铺，需要资金运营，他就把客户的款项挪到该店铺里了，想等到赚了钱之后就把钱再补上，没想到公司会审计这块业务，由于现在店铺并不景气，资金一时无法抽回。钱先生接了我电话后，主动归还了30万元，但剩下的90万元一直以各种理由推辞不偿还。请问，钱先生的行为是否构成犯罪？
【律师意见】你好，夏先生，钱先生已经构成挪用资金罪。
【律师分析】挪用资金罪，是指挪用本单位的资金归个人使用或者给他人使用的犯罪行为。实践中，挪用资金罪的犯罪主体多为企业的中高层管理人员，因为该类人员有职务上的便利，对企业的财务状况比较了解，而且具有一定的资金使用、调动的权力。该罪有以下特点：第一，犯罪主体为年满16周岁的特殊主体，主要是非国有公司、企业工作人员；第二，犯罪主观方面必须是直接故意，即明知是本单位资金而挪用，一般是准备后期返还；第三，犯罪客体是本单位的资金，资金的形式即包括货币，也包括股票、有价证券等；第四，犯罪的客观方面，表现为利用职务上的便利，擅自挪用单位的资金归个人使用或他人使用。
结合本案例看，钱先生作为公司的业务员，挪用资金的主观意图是很明确的，他在挪用的时候应该就意识到该笔资金只是暂时挪作网络店铺使用，不可能永不归还，从他的行为上来判断，他应该是想利用公司的钱作为周转资金来做生意，赚了钱后及时补还给公司，只是他没有想到公司突然会审计，并且店铺的生意并没有达到心理预期，从而出现了想还还不上的情况。钱先生主观上想归还该款项，但客观上不能归还，不符合非法占有的定性，因此，钱先生构成挪用资金罪更为合适。
【律师提醒】挪用资金罪是公司发展过程中最常见的罪名之一，贪欲是人的本性，遏制贪欲的最好方式就是制度设计，建议公司在管理过程中采取以下方式：第一，建立定期审计的核查机制，预防比后期的禁止更有效；第二，资金管理审批制度，对于资金的回流和出借，达到一定额度的，必须要有公司的财务负责人审批，以杜绝公司工作人员擅自挪用资金的可能；第三，管控印章风险，尤其需要特别管控的是财务专用章和法人章的管理，从风险源头上切断资金风险。
【理论学习】挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。挪用本单位资金的行为，有挪用本单位资金的违法、违纪行为和挪用本单位资金的营利、犯罪行为之分。
挪用本单位资金的违法违纪行为，是指挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的。这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金，其用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用，但未用于从事不正当的经济活动，而且挪用数额较大，且时间上超过三个月而未还。挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为“数额较大”。
挪用本单位资金的营利、犯罪行为，是指挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制，只要数额较大，且进行营利活动或非法活动的就构成犯罪。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。所谓“非法活动”。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。这里的“数额较大”，是指挪用本单位资金五千元至二万元以上的。
【法律依据】《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十五条规定：“[挪用资金案（刑法第二百七十二条第一款）]公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的；
（二）挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，进行营利活动的；
（三）挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上，进行非法活动的。
具有下列情形之一的，属于本条规定的“归个人使用”：
（一）将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；
（二）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；
（三）个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。
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