假如被告生产的侵犯商业秘密的商品为库存状态，尚未完成销售，原告可否请求法院销毁已保全的侵权商品？
针对这个问题，笔者检索了我国现有法律规定，居然除了著作权法第54条和商标法第63条规定了法院有权应权利人请求责令销毁侵权商品，而在专利法和反不正当竞争法中缺乏赋予法院以同样职权的条款。在缺乏规定的情况下，关于法院对侵犯商业秘密的产品是否有处置权的问题进行分析，并提出了将来相关法律修改的建议。
一、现有法律缺乏依据
依据民事诉讼法第100条的规定，原告可以向法院申请对其侵权人的财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。依第103条规定的财产保全有查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。也就是说，法院可以基于当事人的申请对侵权商品采取保全措施，那么在案件审理结束后，对采取保全措施的侵权商品如何处置呢？
现有反不正当竞争法仅在第21条规定了监督检查部门对侵犯商业秘密的行为有由责令停止违法行为，没收违法所得，并处罚款的职权，而没有赋予法院以销毁或者变通处置侵权商品的权力。这就意味着法院虽然有权查封、扣押侵权商品，但没有赋予法院以处置侵权商品的权力，程序只执行到中间阶段就没有了下文。这着实给司法活动造成了混乱。这不得不说是反不正当竞争法在立法和两次修改过程中的一个疏漏。
原先的民法通则在134条3款规定：人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。我国原先规定的收缴进行非法活动的财产等措施是把它定位于民事制裁措施，即国家对不法行为人采取强制处罚措施，目的在于制裁行为人，不在于救济受害人，依民事制裁方式所取得的财产，也不是交付给受害人而是上缴国库。
二、Trips协议和欧盟商业秘密法指令的规定
Trips协定第46条规定，为了对侵权活动造成有效威慑，司法当局应有权在不进行任何补偿的情况下，将已经发现的正处于侵权状态的商品排除出商业渠道，排除程度以避免对权利持有人造成任何损害为限，或者，只要不违背现行宪法的要求，应有权责令销毁该商品。司法当局还应有权在不进行任何补偿的情况下，责令将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除出商业渠道，排除程度以尽可能减少进一步侵权的危险为限。
欧盟商业秘密法指令第11条（禁令和恰当措施）在第（2）项中规定成员国法院有权从市场召回侵权商品；夺去侵权商品的侵权特征；销毁侵权商品，或合适的话，从市场上撤回，前提是此类行为不会破坏对争议商业秘密的保护；销毁任何包括或执行商业秘密的全部或部分文件、物体、材料、实质或电子文件，或合适的话，将上述内容全部或部分交给商业秘密持有人。在第（3）项中规定成员国应当确保，在命令从市场撤回侵权商品时，在商业秘密持有人请求下，主管司法机关依据对情形的判断，可命令商品交给持有人或慈善机构，以确保争议商品不再次进入市场。司法机关应当命令那些措施的执行由侵权人支付费用，除非有不这样做的特殊理由。这些措施应对由于非法获取、使用或披露商业秘密而给予持有人的任何损害赔偿不持有偏见。
欧盟商业秘密法指令第11条从私权属性出发，规定了从禁止生产、提供以及在市场营销或使用侵权商品，或因上述目的禁止使用、进口或出口或贮存侵权商品，到从市场召回侵权商品、夺去侵权商品的侵权特征、销毁侵权商品，最终将商品交给权利人或慈善机构使用的完整的侵权商品处理链条。
何为私权属性？即将商业秘密当作私权对待，诸如停止侵权、损害赔偿就是为了维护权利人的私权；那么将侵权商品交给权利人还是交给慈善机构使用，都有由权利人决定。也就是说，对侵权行为的一切处理结果，都应当遵从权利人的意愿。在民事诉讼活动中，除非侵权商品涉及公共利益，国家意志没有必要介入私权纠纷的处理，人民法院行使对民事纠纷的审判权必须立足于这一中性立场。这也符合私法原则，允许“个人根据自己的意愿形成相互之间的经济关系和其他关系”。
三、我国法院当下处置侵权商品的建议
我国现有知识产权法律对侵权商品的最终处置极不平衡。反不正当竞争法就没有涉及这方面的规定；专利法仅在第73条作了专利权人或者利害关系人可以向人民法院申请保全包含侵权商品在内的证据；而著作权法第54条和商标法第63条规定，法院有权责令销毁侵权商品。但所有法律均未像欧盟商业秘密保护指令那样，规定将侵权商品交给商业秘密权利人或慈善机构使用。也就是说，我国直到上述法律最近一次修改时，仍惯性地坚持民事制裁措施一说，而没有完全接受知识产权为私权的属性。
在反不正当竞争法缺乏对法院销毁侵权商品职权的情况下，法院可否类推适用著作权法和商标法之规定，行使销毁侵权商品的权力呢？答案是否定的，因为法院的职权属于公权力，而公权力只有法律授权才能行使。
本文认为，依据民法典第179条民事责任方式之“消除危险”，可以解释为由法院行使销毁侵权商品和侵权工具的职权，因为如果不销毁侵权商品或侵权工具，侵权行为人始终存在再次侵权的风险，唯有销毁侵权商品和侵权工具，或者将侵权商品交给商业秘密权利人或慈善机构使用才能消除侵权的风险，因而可以将销毁侵权商品或者将侵权商品交给商业秘密权利人或慈善机构使用解释为“消除危险”的具体方式。
为此，建议在民事判决书中，责令被告停止侵害的同时消除危险，这样可以暂时解决在法律没有授权的情况下，法院销毁侵权商品和侵权工具，或者应权利人的要求，将侵权商品交给商业秘密权利人或慈善机构使用的职权问题。为什么要将侵权商品交给商业秘密权利人或慈善机构使用呢？中央正在提倡建立节约型社会，政府和法院也应意识到环保的重要性并投入巨资治理环境污染，在处理侵权商品时，也应本着环保和节约的理念，可以将侵权商品移交慈善机构使用，或者应权利人的请求侵权商品交给商业秘密权利人。
四、修改反不正当竞争法的建议
从现有立法例来看，对侵权商品和违法制作侵权商品的设备的处置方式，域外立法中有法院可基于受害者请求对侵权商品进行销毁的；有如前述欧盟商业秘密保护指令第11条规定的法院有权从市场召回侵权商品、夺去侵权商品的侵权特征，销毁或将商品交给持有人或慈善机构使用的。
我国将来的法律应该做何种修改，才符合既保障侵权物品处理符合私法属性，又避免将本可以利用的侵权商品销毁而浪费社会整体资源的情况，可以同时吸收德国著作权法第99条“转让的权项”和欧盟商业秘密保护指令第11条的规定，“在相关法律中增设条文：“人民法院审理侵犯商业秘纠纷案件，应权利人请求，可以责令销毁侵权的商品和主要用于制造侵权商品的材料、工具，且不予补偿；或者应权利人请求受让侵权品或设备全部或部分，并向侵权人支付不超原材料成本的价格；或者人民法院可以责令将侵权商品交给慈善机构，以确保侵权商品不再次进入市场。”相应地，著作权法、专利法、商标法也可以作类似修改。
这样做，既保障了知识产权的私权属性，处置方式遵从权利人的诉讼请求；又有效地平衡了双方利益，即在权利人请求转让侵权商品所有权的情况下，支付不超过原材料成本的价格，而不是可以无偿获取侵权商品的所有权，因为侵权商品的原材料也需要购买成本，而生产侵权商品既然认定属于侵权行为，则其增值部分的价值和侵权行为所付出的成本不应该补偿。
作者介绍：
黄武双，海华永泰高级合伙人，华东政法大学教授、博士生导师，知识产权研究中心主任。最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员；中国科学技术法学会副会长、中国知识产权法学研究会副会长、中国（上海）自由贸易试验区知识产权协会副会长、上海市竞争法研究会副会长。
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