江苏省镇江市金山地区人民检察院
一、案情简介
被告人张某某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，2017年6月30日刑满释放。后其又因犯盗窃罪，于2017年11月被认定为累犯判处有期徒刑八年，同年12月在某监狱服刑。2019年10月，经法院裁定减刑八个月。2020年8月20日，张某某在监区因琐事与同监室周某发生口角，进而相互扭打。张某某用右拳击打周某面部三四拳，造成周某双侧鼻骨、左眼眶内壁骨折等多处伤。经鉴定，周某的损伤程度为轻伤二级。
二、分歧意见
本案中，对张某某能否再次被认定为累犯，有三种不同意见：
第一种意见认为，可以根据第二次盗窃罪，认定张某某为累犯。理由：刑法对累犯“刑罚执行完毕”的规定，按举轻以明重的理解，刑罚执行完毕后五年内按累犯处罚，则尚在刑罚执行期间就又犯罪的，情节明显更严重，应当认定累犯。
第二种意见认为，可以将第一次诈骗罪再次评价，认定为累犯。理由有两点：1.对数个后罪中符合累犯条件的均认定为累犯从重处罚，是司法实践的通行做法。2.刑法没有规定一次性用尽，累犯因其特殊的人身危险性，对累犯的评价不涉及禁止重复评价原则。
第三种意见认为，不能再认定为累犯。
三、评析
笔者赞成第三种意见，即张某某不能再认定为累犯，理由主要有四点：
首先，累犯的时间条件，不能扩展到刑罚执行期间，须严格遵守罪刑法定原则。我国《刑法》第六十五条规定，累犯是后罪发生在前罪刑罚执行完毕以后五年内。因此，该规定不包括刑罚执行期间。参考《最高人民法院、最高人民检察院关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》中关于“刑罚执行完毕”的理解：被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因前罪判处的有期徒刑并未执行，不具备《刑法》第六十五条规定的“刑罚执行完毕”的要件，故不应认定为累犯，但可作为对新罪确定刑法的坐定从重情节予以考虑。因此，累犯所要求的刑罚执行完毕绝对不能扩大解释到可以包括刑罚执行期间。第一种意见认为可以扩展到执行期间，与法律规定不符。实践中，对刑罚执行期间又故意犯罪的，不能认定累犯，而是认定构成再犯，根据《刑法》第七十一条、第六十九条之规定进行先减后并数罪并罚。
其次，不予评价为累犯，符合罪责刑相适应的基本原则。《监狱法》第五十九条：罪犯在服刑期间又犯罪的，依法从重处罚。最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条：罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。江苏省监狱管理局2018年制定的《江苏省监狱提请罪犯减刑假释择优呈报办法》第九条第三款：因涉嫌狱内又犯罪或有漏罪正处于审查期间的，不予提请减刑。罪犯狱内又犯罪不予提请减刑，是各地的通行做法。事实上罪犯又犯罪，其不仅会错过本次减刑，也会影响后续减刑。按照上述规定，张某某在服刑期间又犯罪，之前的减刑被扣除，本次不能提请减刑，已经为其行为付出了很大的代价，若再认定为累犯，按照两高《关于常见罪名的量刑指导意见》中累犯的规定，再增加本次故意伤害罪基准刑的10%—40%，那么，张某某将面临三重惩罚：以往减刑扣除、本次不予减刑、增加新罪10%—40%的刑罚量，这显然与罪责刑相适应的基本原则相违背。
再次，不认定累犯，能更好实现对服刑人员的差异性管理和同一性对待的有机统一。按照第二种意见，累犯又犯罪的，因其人身危险性较大，应当按照第一次犯罪再次评价，那么被判处五年有期徒刑以上的罪犯在服刑五年以后又犯罪的，因其又犯罪超出了第一次犯罪刑罚执行完毕五年的规定，就不能评价为累犯了，这就陷入了逻辑上的矛盾，难道长刑犯因服刑时间较长人身危险性就弱化了？与此相反，法律和司法解释都对长刑犯进行了更为严厉的监管措施。如《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第六条就对不同刑期的服刑人员的减刑起始日期和间隔期进行了区分，法律导向就是对长刑犯要进行更严厉的监管以对应其更高的人身危险性。第二种意见以时间作为衡量条件，不能准确反映出对服刑人员的差异性管理和同一性对待。按照上文法律规定，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期的规定，且不予提请此次减刑，就实现了对服刑人员这一特殊群体的差异性管理和同一性对待的有机统一。所谓差异性，即罪犯作为特殊群体，应当受到不同于社会正常人的更严格的管理和约束，一旦又犯罪，必须受到更严厉的处罚。所谓同一性，即所有的罪犯无论刑期长短，只要是被判处有期徒刑以上刑罚的，只要在服刑期间又犯罪的，同一将经减刑减去的刑期扣除，同一不呈报本次减刑，这样更能够体现刑罚的均衡性和平等性，更符合法律规定的原意和精神。
最后，符合禁止溯及既往原则，维护刑罚的安定。试想，若张某某在五年之内多次故意犯罪并多次被判处有期徒刑以上刑罚，其在服刑期间又犯罪均发生在前面几次故意犯罪的五年之内，应以哪一次作为评价累犯的基准呢？例如，本案的张某某2017年1月因盗窃判处有期徒刑六个月，刑满释放以后，又因犯盗窃罪于2017年8月被判处有期徒刑十个月，刑满释放以后，2018年12月又因故意犯罪被判处有期徒刑一年，刑满释放以后，2020年1月又因诈骗罪被判处有期徒刑3年，2021年1月20日在服刑期间又犯故意伤害罪。按照上述第二种意见，此次又犯罪均发生在前三次犯罪的五年以内，究竟是以哪一次作为评价为累犯的基准呢？事实上，这样多次连续犯罪的情形很常见，若都可以无限制溯及既往，不仅会造成法律适用的混乱，也不利于维护刑罚的安定。
综上，累犯服刑期间又犯罪的，即使又犯罪发生在前几次犯罪刑罚执行完毕五年以内，也不能再认定为累犯。
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