诉讼与仲裁是两种最常见的争议解决方式，而法院与仲裁机构对同一案件的管辖权是互相排斥的。当出现同一争议的当事人对诉讼与仲裁的选择存在冲突（通常是当事人对仲裁条款是否存在及是否有效存在争议）时，法院或仲裁机构必须判断争议案件是否属于其受理范围，也即判断其是否具有主管权。
相关法律已明确规定了部分主管争议的处理规则，但仍存在许多尚未解决的问题。本文在梳理现行规定及典型案例的基础上，拟对法院处理主管异议案件的相关问题进行探讨。
▲ 朱华芳：中国人民大学民商法学硕士，仲裁员，曾担任世界500强企业中国中化集团公司法律部副总经理，熟悉能源、农业、化工、地产和金融等多个领域的业务运作和法律工作，有超过十五年的公司法律风险管控以及处理境内及涉外诉讼和仲裁案件的经验。
一、存在有效仲裁协议但一方当事人向法院起诉时，法院如何处理
本部分讨论的是存在有效仲裁协议从而法院并不具有主管权的情况下，对不同情形主管争议的处理程序。
1、立案阶段当事人声明或法院审查发现存在仲裁协议的情形
《民事诉讼法》第124条及《最高人民法院关于适用的解释》（下称“《民事诉讼法解释》”）第215条规定，当事人之间存在仲裁协议，一方向法院起诉的，法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理。
原告起诉须符合法律规定的起诉条件，对于合同或其他财产纠纷而言，立案庭在决定是否受理时，需主动对所涉合同的争议解决条款进行审查。这种审查既包括通常意义上的对于其是否具有管辖权（包括级别管辖及地域管辖）的审查，更包括对于主管权的审查，即主动审查诉争合同是否含有仲裁条款。
2、立案阶段法院未发现存在仲裁协议，从而进入到审理阶段的情形
实践中，通常原告在立案时不仅不会主动声明争议案件的仲裁协议，甚至可能不提交或隐匿含有仲裁约定的合同或仲裁协议，以确保争议案件被法院顺利受理。对于当事人未声明或法院经审查未发现存在仲裁协议而被受理的争议案件，后续处理过程中可能出现两种情形：一是被告以存在仲裁协议为由，向法院提出异议；二是被告未提出或未适时提出异议，但法院在审理过程中发现存在仲裁协议。
对于第一种情形，《民事诉讼法解释》及《仲裁法》的相关规定存在一定区别。《民事诉讼法解释》第216条规定，被告在首次开庭前，以存在仲裁协议为由对法院受理民事案件提出异议的，如仲裁协议存在且有效，法院应裁定驳回起诉。而《仲裁法》第26条规定，另一方当事人（被告）在首次开庭前提交仲裁协议的，如仲裁协议有效，法院应当裁定驳回起诉。
虽然从处理结果来看，法院最终均是裁定驳回起诉，但两者之间的细微区别在于，被告是否必须明确提出异议，如果仅提交仲裁协议，法院是否可以视为其提出了异议，从而裁定驳回起诉？有观点认为，被告应明确地在首次开庭前提出异议，而不能仅提交仲裁协议。这是由于法院对主管权的审查责任在立案阶段和审理阶段有所不同。立案阶段，立案庭须判断争议案件是否属于受理范围，其中必然包含主动审查是否存在仲裁协议并据此作出对主管权的判断；但争议案件进入审理阶段后，法院无需再次主动审查主管权，此时法律赋予另一方当事人提出异议的权利，目的在于尊重并保障当事人对于争议解决方式的选择，如其仅提交仲裁协议而未明确提出异议，亦无其他情形表明其提交仲裁协议的目的即为提出异议，法院不宜直接将该等行为解读为提出异议。另一种观点认为，当事人放弃此前达成的仲裁协议应为明示，当事人仅提交仲裁协议的，法院若对该等行为是否为提出异议有疑义，可要求当事人表明态度，在当事人明确放弃仲裁协议前，不宜推定其放弃。我们认为第二种观点与上述规定的立法目的更为相符。
对于第二种情形，要讨论的问题是，被告未提出或未适时提出异议，但法院在审理过程中发现存在有效仲裁协议的，法院是否可以就此向当事人释明甚至主动认定没有主管权？对此，《仲裁法》第26条明确规定，被告在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。可见，首次开庭后，即便法院发现存在有效仲裁协议，也不存在释明或主动认定的空间，因为法律已非常明确地规定这种情况应视为被告放弃仲裁协议，法院已取得主管权。
不明确的是，在立案后首次开庭前，法院若发现存在有效仲裁协议，是否需要以及是否可以释明甚至主动认定没有主管权。如前所分析，虽然法院在立案阶段和审理阶段对主管权的审查责任有所不同，进行到审理阶段后，是否行使异议权应交由当事人自行抉择，法院可不再主动审查，但若法院发现存在有效仲裁协议，则向当事人释明并由其明确是否放弃仲裁协议，应更符合相关规定的立法目的。
综上，存在有效仲裁协议的情况下，法院对争议案件不具有主管权，其应视不同的诉讼阶段分别作出不予受理或驳回起诉的裁定；但若当事人在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院取得主管权。
二、仲裁协议存在瑕疵时，法院如何处理
《民事诉讼法解释》第215条规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。也就是说，法院对于涉及仲裁协议的争议案件并非完全丧失了主管的可能，除了上文讨论过的当事人未在首次开庭前提出异议的情形外，仲裁协议不成立、无效、失效、或内容明确无法执行等情形均可能导致法院取得主管权。
1、仲裁协议无效或失效
在仲裁协议无效、失效的情况下，法院显然具有对争议案件的主管权，但这同样涉及到具体的程序处理。《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁机构或法院处理；双方分别请求仲裁机构或法院处理的，由法院裁定。
法院确认仲裁协议效力的裁定与管辖权异议裁定不同之处是，确认仲裁协议效力的案件实行一审终审，当事人不得上诉，相关裁决一般会明确“本裁定为终审裁定”“本裁定依法不得上诉”或者“本裁定送达后立即生效”（实践中也存在不少允许上诉，二审法院也受理并作出二审裁定的错误处理 [1]）。
对于确认仲裁协议效力案件，仲裁机构及法院均有权处理，因此涉及两机构的协调问题。1998年《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中对《仲裁法》第20条的规定进行了细化，该批复第三条规定，如法院受理前仲裁机构已就仲裁协议效力做出决定的，法院不予受理；尚未做出决定的，法院受理同时通知仲裁机构终止仲裁。
实践中可能出现的一种情形是，一方当事人申请仲裁后，另一方当事人向法院申请确认仲裁协议无效的同时一并起诉。关于该种情形，前述批复第四条做了规定，即法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁，待法院作出有效或无效的裁定后，由仲裁机构根据裁定决定恢复或撤销仲裁案件。法院裁定仲裁协议无效后，另一方当事人拒不应诉的，法院可缺席判决；仲裁机构在法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响法院对案件的审理。
实践中还可能出现另一种更为复杂的情形，即一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁程序中提出仲裁协议无效的同时向法院起诉（并非向法院申请确认仲裁协议无效），提起仲裁的一方当事人又以存在仲裁协议为由向法院提出主管异议，或者反过来（一方起诉，另一方提出主管异议的同时申请仲裁，起诉的一方在仲裁程序中申请确认仲裁协议无效）。此时诉讼和仲裁两个程序应如何协调？
对此法律并无任何规定，实践处理也不一致。根据我们的了解，如审查主管异议的法院通知仲裁机构中止仲裁程序，仲裁机构通常会中止；但因无明确规定，法院未必会通知仲裁机构中止，仲裁机构会否依当事人单方申请而中止则存在不确定性。有些机构考虑到法院主管异议审查程序虽非确认仲裁协议效力程序，但法院也需对是否存在有效仲裁协议作出判断，为避免与法院的判定冲突而导致裁决被撤销或不予执行的风险，可能选择中止仲裁程序，或者继续推进仲裁程序，但要待法院作出主管异议决定后再作出裁决或决定；但也有机构认为这种情况下无需中止。
2、仲裁协议不成立/不存在
《民事诉讼法解释》相较于原《最高人民法院关于适用若干问题的意见》的规定，其第215条在法院受理范围中，增加了仲裁协议不成立的情形。[2] 另一个常见的相关表述是“仲裁协议不存在”，二者语义上虽然存在细微差别，但在探讨本文问题的情境下，可将二者视为同一概念。
法院在立案和审查主管异议阶段均可以仲裁协议不成立/不存在为由，裁定不予受理或驳回主管异议。但当事人对仲裁协议成立/存在与否有异议时，能否像申请法院确认仲裁协议无效一样，向法院申请确认仲裁协议不成立/不存在？对此实践态度分歧较大，根据公开案例统计结果来看，司法实践主流观点认为仲裁协议的成立/存在与否不属于《仲裁法》第20条规定的法院确认仲裁协议效力案件的审理范围（点此阅读《27个案例告诉你全国各地法院确认仲裁协议效力案件的审理范围》）。
这种观点是对仲裁法第20条所述“仲裁协议的效力”作了限缩解释，认为确认仲裁协议效力仅指确认仲裁协议有效还是无效。支持该观点的人认为，前述解释符合对“效力”一词的文义解释以及依据仲裁法的体系解释：其一，我国民法体系对法律行为的成立和生效予以严格区分，而“效力”一词通常用于表示法律行为的生效，而非法律行为的成立。仲裁协议存在与否，实质上属于仲裁协议的成立问题，而非仲裁协议的效力问题，故不应属于确认仲裁协议效力案件的审理范围。其二，仲裁法和民事诉讼法明确将“没有仲裁协议”规定为可以裁定撤销或者不予执行仲裁裁决的事由。故在这种情况下，当事人虽然不能在确认仲裁协议效力阶段申请法院介入，而只能交由仲裁庭审查认定，但在仲裁裁决作出后，当事人仍能通过申请撤销或不予执行仲裁裁决寻求司法救济。究其立法本意，应是为了在仲裁进展过程中尽量减少司法对仲裁的干预，赋予仲裁庭更多的裁量空间，同时也为了避免法院在判断是否存在仲裁协议时会涉及对案件实体问题的审理。
我们认为，该观点虽有一定道理，但在当事人已将仲裁协议是否存在这一问题提交法院审查的情况下，法院不予审查，而将问题后置的做法值得商榷：
首先，这可能造成司法资源的浪费和当事人解决争议的时间和金钱成本的增加。仲裁协议存在与否，其实质与仲裁管辖权相关，法院在确认仲裁协议效力案件中对此作出认定，有利于管辖权的尽早确定，防止当事人在仲裁裁决作出后又以没有仲裁协议为由申请撤销或者不予执行仲裁裁决。
其次，仲裁协议的存在是确认仲裁协议是否有效的前提，只有双方达成了仲裁协议，才可能存在仲裁协议基于法定理由而被认定无效的情形。因此法院在确认仲裁协议效力之前，势必要考虑仲裁协议是否成立。只是通常在确认仲裁协议效力的案件中，双方达成仲裁协议的事实明显，法院亦未就此加以论述，但这并不代表法院无需考虑仲裁协议是否存在的问题。既然法院在确认仲裁协议效力的案件中都必然要考虑仲裁协议存在与否的问题，那仲裁协议的有无不属于确认仲裁协议效力案件审理范围的主张，存在逻辑矛盾。
最后，法院认定仲裁协议效力时，也可能涉及案件实体问题，故为避免法院对案件实体问题进行审理而主张法院确认仲裁协议效力审查范围不应包括仲裁协议是否存在，亦难成立。
3、仲裁协议约定的内容不明确无法执行
“内容不明确无法执行”也是《民事诉讼法解释》第215条规定的明确排除仲裁管辖的情形，但对于何种约定属于内容不明确无法执行，法律规定并未细化。在我国不承认临时仲裁的背景下，司法实践中有观点认为，未约定仲裁机构、仲裁方式或仲裁地点的，属于“内容不明确无法执行”。如最高法院公报案例（2000）经终字第155号案中，最高法院认为，案涉合同的仲裁条款未约定仲裁方式和机构，属于内容不明确，无法执行。此外，在（2005）民四终字第13号案中，最高法院也明确指出，未约定仲裁机构或仲裁地点属于仲裁条款内容不明确无法执行的情形。我们认为，未约定仲裁机构可归入仲裁协议无效的情形，似不应属于该条中所指的“内容不明确无法执行”的范畴。
三、主管权异议是否应参照适用管辖权异议的相关规定
我国民事诉讼法及仲裁法均未明确一方起诉，另一方根据仲裁协议向法院提出的异议之性质。该等异议的基础在于，法院对于存在有效仲裁协议的争议案件并无主管权，这本质上是对主管权的异议。而虽然学理上有主管和管辖的区分，但我国法律并未明确区分主管与管辖，也未对主管权异议处理方式作出明确规定，那么当事人提出的主管异议能否或应否参照管辖权异议的法律规定进行处理？
这主要涉及到两方面的问题：一是如法院认为其对争议案件具有主管权，是应作出驳回异议的裁定还是可以其他方式通知/告知当事人；二是被驳回异议的当事人是否享有上诉的权利。
从目前案例来看，不同法院对上述两个问题的处理方式并不统一。一方面，不少法院认为主管异议应参照管辖异议的程序进行处理。例如，在（2010）闽民终字第526号案中，一审法院认为被告提出的异议虽名为“管辖权异议”，但实际是民事诉讼中的主管问题，被告所提异议实际上是以仲裁协议为根据的“主管异议”。鉴于《民事诉讼法》对如何审理主管异议没有明确的规定，在被告提出主管异议的情况下，其也是对法院管辖本案存在异议，因此应参照关于审理管辖权异议的程序进行审理。福建高院在二审中也认可该种处理方式并无不当。[3] 但另一方面，也有法院认为主管异议不同于管辖异议，不得按照同一程序处理。如在（2016）云民辖终15号案中，云南省高院二审认为，主管异议与管辖权异议是两个不同的概念，原审法院把本案作为管辖权异议案件处理并赋予当事人上诉权不当。
最高院民一庭曾提出，被告提出的主管异议理由成立时，可以直接裁定驳回起诉，无需另行处理异议；被告的异议理由不成立时，应当以通知驳回其异议，而不用裁定。[4]
有鉴于此，主管异议的处理程序亟待法律或司法解释予以明确。在现行法律框架内，我们认为最高院民一庭的处理建议比较合理，驳回主管异议用通知的方式，当事人没有上诉权，这与申请确认仲裁协议效力的裁定均不得上诉的制度安排相匹配，也可以节约司法成本，避免当事人滥用诉权。
注释：
[1] 但实践中做法并不一致，也存在允许上诉的案例。参见《实证考察：对申请确认仲裁协议效力案件之裁定，可否上诉？》，来源：
https：
//mp.weixin.qq.com/s/nwAVU6yHA60w0dgweOXTAg，访问日期2018年3月19日。
[2] 参见《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著，第567-568页。
[3] 除上述案件以外，厦门海事法院在（2007）厦海法商初字第241号案中也表达了类似观点，法院虽然明确认为主管异议与管辖异议不同，但仍然认为宜参照管辖权异议的程序进行审理。该案载于《人民司法（案例）2009年合订本（下）》第46-50页。
[4] 参见《民事审判实务问答》，最高院民一庭编著，法律出版社2005年4月第1版，第220-221页。
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