按：近期，榆林商户销售5斤芹菜所得20元被处以6.6万元行政罚款案件（下称芹菜案），及大庆商户销售土豆被处以30万元行政罚款案件（下称土豆案）被热议。基于笔者从业之初承办了一些涉及食品安全的案件，再加上笔者一些代理行政诉讼案件的经验，笔者对于芹菜案中的相关法律问题撰写本文，以飨读者。而土豆案，所反映出的问题异曲同工，在此不再赘述。
一、案情概述
本案案情简单，具体内容以下图央视公布的文书内容为准：
根据上述图片之内容，笔者简单归纳如下：
1、商户从榆林市榆阳区麻地湾农贸市场购进。
2、用于抽检的2斤芹菜，抽检部门不是购买而是无偿取得——单价4元/斤，所得共20元，即（7-2）*4=20。
3、处罚的原因是商户无法提供购进该批次抽检不合格芹菜的供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，未履行进货查验义务。
4、处罚：没收违法所得20元及罚款6.6万元。
5、不明晰的之处——被处罚商户是企业还是非企业？
二、芹菜，属于农产品，其有关市场销售适用的法律主要是《农产品质量安全法》及其相关规定，《食品安全法》辅之。
根据《农产品质量安全法》（下称农安法）第2条第1款规定，农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。芹菜，显然属于农安法规定的农产品的范畴。
《食品安全法》（下称食安法）第2条第2款规定：供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守农安法的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。根据该款规定，涉及农产品质量安全管理的，适用农产品质量安全法的相关规定，但是食安法对农产品的有关标准的指定、安全信息的发布等，食安法有规定的，适用食安法的相关规定。根据法律适用规则，在农安法没有规定的，可适用食安法的相关规定，如农安法对抽样检验样品是否应当购买没有规定，而食安法第87条等条款对抽样检验做了规定，那么有关抽样检验的事项可适用食安法第87条等规定。
三、市场监督局不具有对农产品进行质量检测的职权职责，其对商户的查处行为属于越权、无效行政行为。
依据农安法第34条第1款规定，国家建立农产品质量安全监测制度。县级以上人民政府农业行政主管部门应当按照保障农产品质量安全的要求，制定并组织实施农产品质量安全监测计划，对生产中或者市场上销售的农产品进行监督抽查。监督抽查结果由国务院农业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府农业行政主管部门按照权限予以公布。
根据该款规定，农业行政部门系农产品质量安全检测、监督抽查的主管部门。市场监督管理部门并非农产品质量安全检测、监督抽查的主管部门，不具有相应的职权职责，即不具有行政主体资格。
依据行政诉讼法第75条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格的，属于重大且明显违法情形，作出的行政行为属于无效。
四、对农产品查验义务的板子不应打在终端销售商户身上，芹菜案中市场监督局以违反查验义务对商户进行处罚不但属于强人所难，而且于法无据。
首先，根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（下称食用农产品管理办法）第12条第1款规定，对农产品查验并留存产地证明或购货凭证、合格证明文件系集中交易市场开办者的义务。即使销售者无法提供产地证明或购货凭证、合格证明文件的，集中交易市场开办者只要对农产品进行抽样检验或快速检测合格的，亦可进入市场销售。
农安法第37条第1款亦规定，农产品批发市场应当设立或者委托农产品质量安全检测机构，对进场销售的农产品质量安全状况进行抽查检测；发现不符合农产品质量安全标准的，应当要求销售者立即停止销售，并向农业行政主管部门报告。
另外，农安法第37条第2款规定，农产品销售企业对其销售的农产品，应当建立健全进货检查验收制度。根据该款规定，进货检查验收制度针对的是企业，而不是非企业。根据民法典相关规定，企业类型包括法人企业和非法人企业（个人独资企业、合伙企业）。依据前款规定，非企业经营主体，无需建立进货检查验收制度。事实上，非企业经营主体亦不具有履行查验义务的能力和条件。
基于上述，对农产品检测或查验义务承担者系农产品批发市场等集中交易市场开办者的法定义务。
其次，农安法第33条规定，农产品具有下列情形之一的，不得销售：
（一）含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的；
（二）农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的；
（三）含有的致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准的；
（四）使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性的技术规范的；
（五）其他不符合农产品质量安全标准的。
根据上述规定，农产品是否具有该条规定之情形，需要具有相应诸如人员、设备等条件，让非企业经营主体因为销售农产品而构建这样的检测条件，经济、效率上均不可行，此情形下，要求非企业经营主体履行进货查验义务显然是强人所难，市场监督管理局以非企业经营主体以违反该义务对其进行处罚，显然于法无据。
六、食监部门用于抽检的2斤样品的系无偿取得，违反了食安法第87条规定，属于违法行为。
食安法第87条规定：“县级以上人民政府食品安全监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。进行抽样检验，应当购买抽取的样品，委托符合本法规定的食品检验机构进行检验，并支付相关费用；不得向食品生产经营者收取检验费和其他费用。”
芹菜案中，根据图2文书内容可知，榆林市监局用于抽检的2斤芹菜系无偿从商户处取得，显然违反了食安法第87条关于抽样检验样品应当购买的法律规定，系违法行政行为。
其实，这里面的道理很简单，食监部门履行法定职责所产生的成本，是有国家经费予以保障的，不应当无法律依据的将该部分成本转嫁到商户身上。
七、芹菜案的行政处罚结果，违反了行政处罚法关于惩罚和教育相结合、过罚相当原则及首违不罚的制度。
抛开市场监督局不具有相应的职权职责及查验义务并非企业经营主体的法定义务之规定不谈，暂且认可市场监督局关于违反查验义务之事实。但是商户销售5斤芹菜，所得20元，显然即使商户行为构成违法，情节也是显著轻微，也未造成任何不利后果。
行政处罚法第33条第1款规定：违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。根据该款规定，在芹菜案中，市场监督管理局也不应对商户进行行政处罚。
另外，食安法第126条第1款规定：违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……；（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；……。根据该款规定，行政处罚的措施分别为：责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000-50000元罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。其中，责令改正，给予警告的处罚措施在先，拒不改正后的罚款等措施在后，梯次递进的处罚措施，体现的是行政处罚法第6条规定的处罚和教育相结合原则的具体体现。
再另，承如上述，商户销售5斤芹菜所得仅20元，即使构成违法，情节亦属轻微。而市场监督管理局给予商户6.6万元罚款，显然违反了行政处罚法第5条第2款规定的实施行政处罚必须与与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的原则，属于过罚不当。如果市场监督管理局在此之前未作出责令改正给予警告行政处罚，或作出此等处罚，商户不存在拒不改正的情形，则不符合食安法第126条第1款规定的适用条件，不得对商户作出罚款处罚。
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