关于犯罪发现时间节点的认定以及漏罪数罪并罚的把握一直是司法实践中存在的难题。本文试以一个典型的涉及漏罪数罪并罚问题的案件进行深入探讨，力求对今后相关问题的处理提供一些参考。
被告人王某兴于1993年2月伙同熊某、“小四妹”（真实身份不详）将受害人钟某敏、钟某绳、张某琼贩卖到山西省应县，并于同年3月伙同“小四妹”将被害人陈某梅、张某梅、安某敏、罗某玉骗到王某兴家中，由王某兴伙同熊某、卢某清将被害人以外出贩卖大米为名骗到怀仁河头乡小滩头村张某富家中。
被告人王某兴又于1995年12月伙同蔡某、耿某新、丁某江将贵州妇女叶某琼等4人贩卖。之后，王某兴又伙同蔡某等人将贵州妇女高某秀等人拐骗后，于1996年1月将被拐骗妇女转送至山东省某市，企图贩卖，公安民警及时赶到并抓获王某兴等人。1996年1月，王某兴还在其家中先后两次将拐骗妇女高某秀强行奸淫。
1996年9月，山东某法院对王某兴1995年拐卖妇女的犯罪事实作出一审裁判，以王某兴拐卖妇女罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金5000元。王某兴于2010年1月29日被假释。假释期间，王某兴被山西警方抓获，2013年3月，山西某法院对王某兴1993年拐卖妇女的犯罪事实作出一审裁判，以拐卖妇女罪判处王某兴无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金一万元。判后，王某兴不服，提出上诉。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。判后，王某兴仍不服，于2018年10月18日以其是在被假释期间抓获，其情形属于在被假释期间发现漏罪，二审法院终审裁定存在错误为由向检察机关提出申诉。检察机关向法院提出检察建议。
从案件第一部分基本情况中可以看出，本案被告人王某兴的犯罪事实比较明确，即王某兴伙同他人拐卖妇女。本案的争议焦点在于山西警方在假释期间抓获王某兴，是否属于在假释期间发现漏罪的情形？是否应当将王某兴前后两罪进行数罪并罚？
在假释期间发现漏罪的分析
对于这一问题，总体上有两方面的意见。一种意见认为，王某兴在其被假释期间，因拐卖妇女犯罪行为被山西警方抓获，这种情形属于在假释期间发现犯罪行为人漏罪，应当对王某兴撤销假释，数罪并罚。另外一种意见认为，检察机关于2018年提出检察建议并发现王某兴在山东某法院一审审判时冒用王某富名字。此时，王某兴的假释考验期已经执行完毕，故并不属于在假释期间发现漏罪的情形。
笔者认为，对于该问题，要明确把握漏罪的概念和外延，要对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第七十条、第八十六条规定之内容予以准确把握理解。
准确把握漏罪的概念是解决上述问题的关键所在，根据《刑法》第七十条的规定，所谓漏罪，是指在判决宣告后刑罚尚未执行完毕时间段内发现犯罪分子还有在判决宣告以前没有判决的其他犯罪行为。对于漏罪的把握应当从以下几方面理解：
一是漏罪的时间节点。漏罪的发现必须是在判决宣告以后刑罚执行完毕以前这一时间段内，在判决宣告以前发现的不是漏罪，应当根据《刑法》第六十九条规定的判决宣告前一人犯数罪的并罚规定进行数罪并罚；在刑罚执行完毕后发现的行为人之前的犯罪事实，则应当按照新发现的犯罪处理，而不是以漏罪的名义进行数罪并罚。
二是对发现主体的把握。《刑法》第七十条中仅规定了“发现”这一动作，但并未对“发现的主体”予以明确。对于发现的主体，有观点认为应当以广义的司法机关概念来判断，即发现主体可以是公安机关、检察机关和人民法院；有观点则认为，应当按照狭义的司法机关的概念予以界定，即发现的主体只能是具备审判职能的人民法院。对此，笔者认为对发现主体的把握以广义的司法机关的概念予以理解更为妥当。一方面，从体系解释的角度出发，《刑法》总则对于犯罪、刑罚等方面的规定以及分则对各类型犯罪的具体规定对公安、检察和审判机关均具备法律效力，即“刑法是公检法机关应当适用的刑法”。因此，《刑法》第七十条所规定的发现动作虽未明确发现的主体，但应当理解为发现主体为公安机关、检察机关和人民法院。另一方面，以广义的司法机关来界定发现的主体能够更为及时、较为全面地发现犯罪行为人的所有罪行，这样有利于更好地发挥刑事法律规范打击犯罪，维护社会秩序稳定之功能。
在明确对发现的主体以广义的司法机关概念界定较为妥当的基础上，随之出现另外一个问题，即当前很多刑事犯罪呈现出流窜作案的特征，作案地域跨度大，导致司法机关在管辖权问题上出现一些争议。对此，笔者认为，既然《刑法》中未对发现的地域管辖作出明确规定，从有利于打击犯罪的角度出发，由异地司法机关发现犯罪人在判决宣告后刑罚执行完毕前的犯罪行为，亦可以按照漏罪的标准进行数罪并罚。
三是对发现时间节点的把握。对于该问题，在实践中有很多做法，并不是很统一。有的地方将公安机关掌握行为人犯罪线索即视为发现；有的地方将对相关案件立案侦查作为发现时间节点；有的地方则将犯罪嫌疑人予以通缉视为发现。笔者认为，犯罪行为的发现是一个动态过程，犯罪发现的时间应当以最早确定犯罪嫌疑人的时间为准。一般漏罪的发现是司法机关通过不断侦查、搜集掌握证据证实所涉漏罪系服刑罪犯在原判决宣告前所为的一个动态过程，贯穿于立案侦查、审查逮捕、移送审查起诉、提起公诉及法院审判等各个阶段，而司法机关发现漏罪的时间节点，并不能取决于任何组织或者个人的主观认识，而是应当根据合理、明确的法定证明标准确定。
笔者认为，在一般情形下，应当以立案确定犯罪嫌疑人的时间为发现时间。
首先，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零九条的规定，立案的条件是发现犯罪事实或犯罪嫌疑人。因此，存在因事立案和因人立案两种情形。侦查机关在进行刑事立案时，一般已经初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情况，但是并不排除有些案件因为其本身的复杂性和特殊性，如共同犯罪中部分犯罪嫌疑人未到案或案件中缺少明确的犯罪嫌疑人（以事立案）。在这种情形下，则应当以公安机关通过侦查等方式，最早明确犯罪嫌疑人的时间为发现漏罪的时间。
其次，《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第一款及第二款明确了行政执法过程中对行为人违法行为的发现应当以立案为时间节点，对在立案之前的线索筛查、初步调查等阶段均不能按照发现违法行为来界定。行政执法和刑事司法在性质上具有一定的共通性，均为打击违法犯罪行为，且在程序衔接性上，对于违法行为严重的、达到刑事追诉标准的行政违法行为，即可追究行为人刑事责任。因此，行政执法过程中以立案作为违法行为的发现时间节点对刑事案件中犯罪行为、漏罪的发现时间节点的把握具有一定的参考意义和价值。
四是准确区分生效的判决和犯罪行为。《刑法》第七十条中关于漏罪的表述明确，漏罪是发现犯罪人没有被判决的其他犯罪行为。如果在司法审判过程中，发现犯罪人因其他罪行（同种犯罪和不同种犯罪均可）已经被判处过刑罚，在这种情形下，已经客观存在的判决不能等同于未被发现的犯罪行为，并不能适用漏罪条款进行数罪并罚。
是否应当数罪并罚的分析
在本案中，对于是否应当将王某兴前后两罪进行数罪并罚，也存在两种意见。一种意见认为，本案中不存在漏罪和数罪并罚的问题。王某兴因在山西的犯罪被判刑，在服刑期间发现其曾在山东被判刑的事实。此时，山东某法院一审判决的刑罚已经执行完毕，因此无需再将王某兴前后两罪进行数罪并罚。另一种意见认为，应当将王某兴前后两罪进行数罪并罚。王某兴在山东判决的刑罚假释期间，其因在山西的犯罪被抓获，在山西的犯罪行为发生在山东判决之前，针对山东的判决，其在山西的犯罪就属于漏罪。根据《刑法》第六十九条和第七十条的规定，应当撤销山西某法院对王某兴的一审裁判，把前后两罪数罪并罚，决定执行无期徒刑。
上述两种观点实质是对同一问题从不同视角考量得出的截然相反的两种不同的结论。
针对第一种意见，其是以山西某法院一审裁判为出发点进行考量。以此裁判为“原点”，山西二审法院于2013年7月即作出了维持山西一审法院的裁定，直到2018年检察机关因发现王某兴和王某富系同一人，才向法院作出数罪并罚的检察建议。实质上，山东某法院一审判决的刑罚在2012年9月21日已经执行完毕。以2012年9月21日为分界点，则山西一审和二审法院的裁判均无问题，本案不存在数罪并罚的问题。
针对第二种意见，其实质是以山东某法院对王某兴的一审判决为“原点”进行考量的。但是，该观点认为，针对山东某法院的一审判决，王某兴在山西的犯罪属于漏罪的观点是值得商榷的，因为该意见并未准确把握漏罪的概念。根据在案的证据材料，早在1993年，山西警方已经对王某兴伙同他人拐卖妇女案件予以立案，抓获其同案犯，并在同年对王某兴进行网上通缉，即在1993年司法机关已经发现王某兴拐卖妇女的犯罪行为。因此，纵然以山东某法院的一审判决为起点考量，王某兴在假释期间被山西警方抓获亦不能认定为在判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪。
在本案中，被告人王某兴涉及1993年和1996年两段拐卖妇女犯罪事实，且两起犯罪事实均在法院判决前被司法机关发现（1993年王某兴被山西警方通缉，1996年被山东警方抓获），只是由于王某兴在两起犯罪事实中分别使用王某兴和王某富不同的名字，导致山东某法院在一审审判时未能发现其在山西拐卖妇女的事实。
对于这样一种情形，笔者提出以下看法：
一是对发现王某兴系两起拐卖妇女犯罪的行为人不具备期待可能性。因王某兴使用不同的姓名分别作案，在当时对犯罪嫌疑人甄别技术有限的情况下，山东警方无法识别出犯罪嫌疑人王某富就是网上通缉的王某兴。因此，山东某法院针对王某富拐卖妇女的犯罪事实进行的一审判决无疑是正确的。
二是目前并无明确对此情形处理的规定。当前《刑法》条文中对于虽然司法机关已经发现行为人的犯罪事实，但因行为人使用不同姓名等原因导致法院在审判时，只对行为人部分犯罪事实予以判决的情形并无明确的处理规定。并且在2018年，检察机关发现王某富和王某兴系同一人时，王某兴在山东的刑罚已经执行完毕。鉴此，山西某法院对王某兴的审判无需再考虑山东某法院对王某兴的一审判决，仅对王某兴在1993年拐卖妇女的犯罪事实予以审判即可。
关于发现漏罪处罚的思考
通过本案所反映出的问题，基本能总结出关于“漏罪”所涉及的几种情形。下面笔者尝试从不同角度予以分析。
关于常见的发现漏罪的情形。一是判决宣告前发现犯罪人存在其他犯罪行为。这种情形属于典型的数罪并罚情形。根据《刑法》第六十九条关于判决宣告前一人犯数罪的并罚规定进行处理。二是判决宣告后刑罚执行完毕以前发现犯罪人存在尚未判决的犯罪行为。这种情形属于在司法实践中较为常见的情形。对此，根据《刑法》第七十条的规定，应当对新发现的犯罪事实作出判决，并把前后两个判决所判处的刑罚进行数罪并罚。
关于判决宣告且刑罚执行完毕后发现犯罪人在判决前存在其他犯罪行为的情形。这种情形的出现实质上是由于犯罪人在审判时未能如实供述其在判决宣告前所犯其他犯罪事实所导致。针对这种情形，主要应考量两方面问题：一是对刑罚执行完毕后发现的犯罪事实的处理。由于先前判决对犯罪人的刑罚已经执行完毕，根据“一事不二罚”的原则，对于新发现的犯罪人在判决前实施的犯罪行为则应当单独处理，即在审判时无需再次考量先前判决中所涉及犯罪人的犯罪事实，只需对新发现的犯罪事实进行评价。二是对犯罪行为人量刑的把握。如前所述，导致上述情形出现的原因主要由于犯罪人未能如实有效供述相关犯罪事实。虽然目前《刑法》条文中并未对这种情形应当如何处理加以明确规定，但笔者认为，对于犯罪人的量刑应当在法定刑范围内从重处罚。这主要是基于如下两方面考虑：一方面，对行为人犯罪事实的评价应当以刑事法律规范为根本遵循。目前《刑法》及相关司法解释对加重处罚的情形予以明确规范，倘若因犯罪人未能如实供述所有犯罪事实即对其进行加重处罚，一定程度上可能违反罪刑法定原则。这也是对犯罪人基本人权的一种保障。另一方面，应当慎重使用加重处罚。刑事法律规范之所以区分加重处罚和从重处罚，就是为了能够在惩罚犯罪人和保障人权之间找到平衡，对犯罪人未能如实供述自己全部犯罪行为的情形，从平衡惩罚和保障人权的角度出发，对犯罪人适用从重处罚情节更为适宜。
关于判决宣告前发现但在宣告后抓获犯罪人的情形。实际上，这种情形可以分为如下两种子情形：即判决宣告前发现但在判决宣告后、刑罚执行完毕前抓获犯罪人；判决宣告前发现但在宣告后且刑罚已经执行完毕后抓获犯罪人。
第一种子情形则是王某兴拐卖妇女案所反映出的情形。上述两种情形均不存在漏罪处理的问题，对原判决定的刑罚应当予以执行，对犯罪人另外的犯罪行为则应当按照一般刑事诉讼程序予以处理。这里仍然需考量对犯罪人量刑的问题。由于在判决宣告前司法机关已经掌握了犯罪人的其他犯罪行为，犯罪人在原判审判时是否如实供述自己的其他犯罪行为对提升司法审判效率、节约司法审判资源具有重要意义。因此，如果犯罪人未如实供述自己的全部罪行，法院在第二次审判时应在量刑方面对犯罪人进行从重处罚。
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