保健食品广告审查暂行规定（保健食品广告审查暂行规定作废了吗）

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2020-07-29

食品入口，与人体健康息息相关，一直以来便是公众关注的重要领域之一，而目前市场中广告业处于一个蓬勃发展的时期，食品广告也自然随之成为一个值得关注的领域。本文将从法律法规及市场监管的角度来浅谈一下普通食品广告的主要合规要求。

一、食品的定义及分类

何为食品？根据《食品安全法》第150条的含义说明，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。

从法律法规和市场监管层面，食品可分为普通食品和特殊食品，特殊食品则主要包括保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品。国家对特殊食品实行严格监督管理，因此就广告管理而言自然也对普通食品和特殊食品有所区分。本文落脚点在于普通食品广告的规范要求。

二、普通食品广告合规要求

1．不得含有虚假内容

《食品安全法》第73条规定，食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。《广告法》第28条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。根据前述法律规定，食品广告内容应当真实合法，不得含有虚假内容。

实践中，食品广告可能涉及的虚假内容主要有产地、成分、性能等方面 。

2020年3月，上海市市场监督管理局发布了《2020年第一批虚假违法广告典型案例公告》，其中便涉及一个食品的违法广告案例，某公司宣传其经营的果蔬压片糖果产品及蔬菜汁饮料产品为“全天然”，实际该产品中甲基纤维素、硬脂酸镁及明胶等成分不是天然提取物或天然来源；宣传由“加拿大FDA 认可的GMP工厂生产”，也与实际情况不符，构成虚假广告；该广告同时还含有易与药品相混淆的用语，最终该公司被责令停止发布违法广告，并处罚款10万元。

2．不得涉及疾病治疗功能，不得使用医疗用语等

《食品安全法》第73条规定，食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。《广告法》第17条也明确了，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

那么对于“涉及疾病治疗功能”、“医疗用语”等我们该如何理解呢？原上海市工商局曾于2016年3月发布了《关于广告中涉及“疾病治疗功能”和“医疗用语”等内容的审查要求》，其中主要归纳了下述三类用语：

（1）涉及疾病诊断和治疗的内容，包括：

①使用医学名称及诊疗科目名称，如中医、西医、中西医结合、内科、外科、妇科、五官科、牙科等；

②使用各种疾病的名称及疾病的治疗用语，如医疗、医治、治疗、诊治、就诊、治愈、康复等；

③含有疾病诊断方法和手段的用词，如体检、化验、B超、CT、透射、验血等；

④含有疾病治疗方法和手段的用词，如处方、开方、抗病毒、手术及手术名称、注射、化疗、理疗、整形等；

⑤含有表述疾病症状改善的用词，如退烧、退热、止痛、止咳等；

（2）属于医疗术语或医疗用语的，包括：中药、西药、药方、复方、药物、消炎、抗炎、活血、解毒、抗敏、防敏、脱敏、祛瘀；

（3）除消毒用品以及具有特殊功能的日化产品（如洗涤用品、人体清洁用品等）以外，在化妆品以及其他直接适用于人体的商品广告中使用抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌等。

笔者从中国市场监管行政处罚文书网（）对上海市、北京市各市场监管机关近来依据《广告法》第17条查处的广告违法案件进行了检索统计，其中所涉违法用语基本可根据上述标准进行分类归纳。（行政处罚案例摘要可见文章后附统计表）

从行政处罚案例检索结果来看，市场监管机关在进行审查时对于“涉及疾病治疗功能”、“医疗用语”的认定门槛并不高，因此在发布食品广告时对此规范要求应当足够关注，严格自我审查是否使用了可能被认定为“涉及疾病治疗功能”或其他“医疗用语”。

3．不得宣传保健功能、特殊医学用途等特殊功效

《食品广告发布暂行规定》第13条曾规定，普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用。但自2020年3月1日起，《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》开始施行，《食品广告发布暂行规定》同时废止。2020年6月22日，上海市广告协会在市市场监管局广告处的指导下，就《食品广告发布暂行规定》废止后，对食品广告宣传保健功能等特殊功效的情形，如何依法有效审查，发布了一个广告审查提示，明确了以下三点：

（1）普通食品发布广告不得声称具有保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用。

《食品广告审查发布暂行规定》虽已废止，但是2019年12月1日施行的《食品安全法实施条例》第38条明确规定“对保健食品之外的其他食品，不得声称具有保健功能“，原国家食品药品监管总局2016年第27号令《网络食品安全违法行为查处办法》（现行有效）第17条规定“入网食品生产经营者不得从事下列行为：（二）网上刊载的非保健食品信息明示或者暗示具有保健功能”。普通食品广告宣传保健功能或者借助某些成分的作用明示或者暗示其保健功能的，涉嫌违反上述行政法规和规章的规定。

（2）非特殊医学用途配方食品的普通食品发布广告不得宣传特殊医学用途（能够满足进食受限、消化吸收障碍、代谢紊乱或者特定疾病人群对营养素或者膳食的特殊需求），使推销的食品与特殊医学用途配方食品相混淆。

根据《食品安全法》第80条的规定，特殊医学用途配方食品应当经国务院食品安全监督管理部门注册。注册时应当提交产品配方、生产工艺、标签、说明书以及表明产品安全性、营养充足性和特殊医学用途临床效果的材料。特殊医学用途配方食品广告适用《广告法》和其他法律、行政法规关于药品广告管理的规定。非特殊医学用途配方食品广告宣传适用《广告法》第17条和上述法律规定。

（3）广告经营者、广告发布者在承接食品广告时，对涉及保健功能或者特殊医学用途临床效果的广告内容，应要求广告主提供保健食品或者特殊医学用途配方食品批准注册证书，同时根据《广告法》第46条”发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”。

要求提供广告审查批准文件并严格按照审查通过的内容发布广告，不得进行剪辑、拼接和修改。对于普通食品，其广告内容中不得出现与保健功能或特殊医学用途相关的宣传内容。

上述广告审查提示根据特殊医学用途配方食品的定义对所谓“特殊医学用途”做了个简要解释，即指能够满足进食受限、消化吸收障碍、代谢紊乱或者特定疾病人群对营养素或者膳食的特殊需求。但对于所谓“保健功能”并未作出进一步解释说明，那么如何定义“保健功能”呢？

我国《保健食品检验与评价技术规范》（2003年版）【卫法监发〔2003〕42号】曾规定了如下27项保健功能：

增强免疫力、辅助降血脂、辅助降血糖、抗氧化、辅助改善记忆、缓解视疲劳、促进排铅、清咽、辅助降血压、改善睡眠、促进泌乳、缓解体力疲劳、提高缺氧耐受力、对辐射危害有辅助保护功能、减肥、改善生长发育、增加骨密度、改善营养性贫血、对化学性肝损伤的辅助保护作用、祛痤疮、祛黄褐斑、改善皮肤水份、改善皮肤油份、调节肠道菌群、促进消化、通便、对胃粘膜损伤有辅助保护功能。

但根据国家卫生健康委于2018年6月7日发布的《关于宣布失效第三批委文件的决定》【（国卫办发〔2018〕15号）】，上述规范已被废止，因此，目前，客观上已不存在所谓的“27项保健功能”。

另外，根据国家食品药品监管总局、国家卫生计生委、国家中医药管理局公告2016年第205号――关于发布《保健食品原料目录(一)》和《允许保健食品声称的保健功能目录(一)》的公告，目前“允许保健食品声称的保健功能目录”只有一项，即“补充维生素、矿物质”。

笔者认为，尽管“27项保健功能”表述已废止，目前仅有一项保健功能表述，即“补充维生素、矿物质”，但是，在笔者检索到的行政处罚案例中，有部分与前述已废止的“27项保健功能”近似的表述甚至被认定为违反了《广告法》第17条，即涉及疾病治疗功能，或使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语，而被处以行政处罚，因此出于合规考虑，在发布食品广告前应当从严自我审查，确保广告中均不涉及以上全部28种保健功能表述。

4．广告使用引证内容应真实、准确，并标明出处

《广告法》第11条第2款规定，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。

根据该规定，广告中一旦使用数据、统计资料、调查结果等内容，是否一律认定为引证内容并要求标明出处呢？2017年3月，原上海市工商行政管理局发布了《关于广告中“引证内容”的审查要求》，该要求提出，如果广告中使用的数据、统计资料和调查结果是由广告主自行取得的（包括广告主委托第三方取得的），不受“应当标明出处”的形式要件约束，但广告主应当具备自行或委托第三方开展试验、调查的相关证明材料。

原上海市工商行政管理局还曾在2017年1月10日发布了《关于违反广告法行政处罚裁量基准》，其中明确，引证内容合法有据，仅未在广告中标明出处的，如广告违法行为明显轻微且首次违法的，不予处罚。

根据上述文件，上海市地区的市场监管机关对于广告中引证内容出处的监管相对宽松，如果是广告主自行取得的，包括广告主委托第三方取得的数据、统计资料，可以不标明出处，但无论如何，广告主应当确保引证内容的真实、准确。

三、结束语

随着网络环境的不断发展，市场中不断涌现出各种形式的广告宣传，网页网站、线上店铺、社交平台如微信、微博等都成为了广告宣传的途径与平台，为了营造更规范有序的广告市场环境，市场监管机关必将持续加大对于各类虚假违法广告的查处力度。食品广告更是作为广告监管中的一个重要领域被关注，广告主在发布广告前，应当严格比照法律法规等规范要求，严格进行自我审查，以免所发布广告涉及违法内容而被施以处罚。

图片均来源于unsplas

笔者简介

李长宝 律师

擅长领域：

公司业务，知识产权

robin.li@zingerlaw.com

张蕾 律师

擅长领域：知识产权法、公司法、 商事诉讼、纠纷调停

layla.zhang@zingerlaw.com

保健品行业国家有出台哪些政策？

保健品行业国家出台政策有:

1、GB 2760-1996食品添加剂使用卫生标准

2、GB 4789.2-94食品卫生微生物学检验 菌落总数测定

3、GB 4789.3-94食品卫生微生物学检验 大肠菌群测定

4、GB 4789.4-94食品卫生微生物学检验 沙门氏菌检验

5、GB 4789.5-94食品卫生微生物学检验 志贺氏菌检验

6、GB 4789.10-94食品卫生微生物学检验 金黄色葡萄球菌检验

7、GB 4789.11-94食品卫生微生物学检验 溶血性链球菌检验

8、GB 4789.15-94食品卫生微生物学检验 霉菌和酵母计数

9、GB/T 5009.11-1996食品中总砷的测定方法

10、GB/T 5009.12-1996食品中铅的测定方法

11、GB/T 5009.17─1996食品中总汞的测定方法

12、GB 7718-94食品标签通用标准

13、GB 13432-92 特殊营养食品标签

14、GB 14880-94 食品营养强化剂使用卫生标准

15、GB 14881-94 食品企业通用卫生规范

16、GB 14882-94 食品中放射物质限制浓度标准

扩展资料：

关于《保健食品广告审查暂行规定》

第一条 为加强保健食品广告的审查，规范保健食品广告审查行为，依据《行政许可法》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（第412号令）等法律法规，制定本规定。

第二条 国家食品药品监督管理局指导和监督保健食品广告审查工作。省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门负责本辖区内保健食品广告的审查。县级以上（食品）药品监督管理部门应当对辖区内审查批准的保健食品广告发布情况进行监测。

第三条 发布保健食品广告的申请人必须是保健食品批准证明文件的持有者或者其委托的公民、法人和其他组织。

参考资料来源：百度百科——保健食品标准

参考资料来源：百度百科——《保健食品广告审查暂行规定》

保健食品广告审查暂行规定的禁止情况

保健食品广告应当引导消费者合理使用保健食品，保健食品广告不得出现下列情形和内容：

（一）含有表示产品功效的断言或者保证；

（二）含有使用该产品能够获得健康的表述；

（三）通过渲染、夸大某种健康状况或者疾病，或者通过描述某种疾病容易导致的身体危害，使公众对自身健康产生担忧、恐惧，误解不使用广告宣传的保健食品会患某种疾病或者导致身体健康状况恶化；

（四）用公众难以理解的专业化术语、神秘化语言、表示科技含量的语言等描述该产品的作用特征和机理；

（五）利用和出现国家机关及其事业单位、医疗机构、学术机构、行业组织的名义和形象，或者以专家、医务人员和消费者的名义和形象为产品功效作证明。

（六）含有无法证实的所谓“科学或研究发现”、“实验或数据证明”等方面的内容；

（七）夸大保健食品功效或扩大适宜人群范围，明示或者暗示适合所有症状及所有人群；

（八）含有与药品相混淆的用语，直接或者间接地宣传治疗作用，或者借助宣传某些成分的作用明示或者暗示该保健食品具有疾病治疗的作用。

（九）与其他保健食品或者药品、医疗器械等产品进行对比，贬低其它产品；

（十）利用封建迷信进行保健食品宣传的；

（十一）宣称产品为祖传秘方；

（十二）含有无效退款、保险公司保险等内容的；

（十三）含有“安全”、“无毒副作用”、“无依赖”等承诺的；

（十四）含有最新技术、最高科学、最先进制法等绝对化的用语和表述的；

（十五）声称或者暗示保健食品为正常生活或者治疗病症所必需；

（十六）含有有效率、治愈率、评比、获奖等综合评价内容的；

（十七）直接或者间接怂恿任意、过量使用保健食品的。

第九条　不得以新闻报道等形式发布保健食品广告。

第十条　保健食品广告必须标明保健食品产品名称、保健食品批准文号、保健食品广告批准文号、保健食品标识、保健食品不适宜人群。

第十一条　保健食品广告中必须说明或者标明“本品不能代替药物”的忠告语；电视广告中保健食品标识和忠告语必须始终出现。

第十二条　省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门应当自受理之日起对申请人提交的申请材料以及广告内容进行审查，并在20个工作日内作出是否核发保健食品广告批准文号的决定。

对审查合格的保健食品广告申请，发给保健食品广告批准文号，同时将《保健食品广告审查表》抄送同级广告监督机关备案。

对审查不合格的保健食品广告申请，应当将审查意见书面告知申请人，说明理由并告知其享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

第十三条　省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门应当将审查批准的《保健食品广告审查表》报国家食品药品监督管理局备案。国家食品药品监督管理局认为审查批准的保健食品广告与法定要求不符的，应当责令原审批地省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门予以纠正。

第十四条　保健食品广告批准文号有效期为一年。

保健食品广告批准文号有效期届满，申请人需要继续发布广告的，应当依照本规定向省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门重新提出发布申请。

第十五条　经审查批准的保健食品广告需要改变其内容的，应向原审批地省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门申请重新审查。

保健食品的说明书、质量标准等广告审查依据发生变化的，广告主应当立即停止发布，并向原审批地省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门申请重新审查。

第十六条　经审查批准的保健食品广告，有下列情形之一的，原审批地省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门应当调回复审：

（一）国家食品药品监督管理局认为原审批地省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门批准的保健食品广告内容不符合法定要求的；

（二）广告监督管理机关建议进行复审的。

第十七条　经审查批准的保健食品广告，有下列情形之一的，原审批地省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门应当收回保健食品广告批准文号：

（一）保健食品批准证明文件被撤销的；

（二）保健食品被国家有关部门责令停止生产、销售的；

（三）广告复审不合格的。

第十八条　擅自变更或者篡改经审查批准的保健食品广告内容进行虚假宣传的，原审批地省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门责令申请人改正，给予警告，情节严重的，收回该保健食品广告批准文号。

第十九条　申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请发布保健食品广告的，省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门按照《行政许可法》第七十八条的规定进行处理。

第二十条　申请人通过欺骗、贿赂等不正当手段取得保健食品广告批准文号的，由审批地省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门按照《行政许可法》第七十九条的规定处理。

第二十一条　省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门作出的撤销或者收回保健食品广告批准文号的决定，应当报送国家食品药品监督管理局并抄送同级广告监督管理机关备查，同时向社会公告处理决定。

第二十二条 （食品）药品监督管理部门发现有违法发布保健食品广告行为的，应当填写《违法保健食品广告移送通知书》（附表2），移送同级广告监督管理机关查处。

在广告审批地以外发布擅自变更或者篡改审查批准的保健食品广告的，广告发布地省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门应当填写《违法保健食品广告处理通知书》（附表3），原审批地省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门应按照有关规定予以处理。

第二十三条　省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门应当建立违法保健食品广告公告制度，定期发布《违法保健食品广告公告》并上报国家食品药品监督管理局，国家食品药品监督管理局定期对《违法保健食品广告公告》进行汇总。《违法保健食品广告公告》应当同时抄送同级广告监督管理机关。

第二十四条　省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门及其工作人员不依法履行审查职责的，由国家食品药品监督管理局或者监察机关责令改正,并按照有关规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处理。

第二十五条　在保健食品广告审查过程中，省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门违反本办法规定给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。

第二十六条　保健食品广告批准文号为“X食健广审（X1）第X2号”。其中“X”为各省、自治区、直辖市的简称；“X1”代表视、声、文；“X2”由十位数字组成，前六位代表审查的年月，后4位代表广告批准的序号

药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法

第一条　为加强药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告监督管理，规范广告审查工作，维护广告市场秩序，保护消费者合法权益，根据《中华人民共和国广告法》等法律、行政法规，制定本办法。第二条　药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告的审查适用本办法。

未经审查不得发布药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告。第三条　药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告应当真实、合法，不得含有虚假或者引人误解的内容。

广告主应当对药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告内容的真实性和合法性负责。第四条　国家市场监督管理总局负责组织指导药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告审查工作。

各省、自治区、直辖市市场监督管理部门、药品监督管理部门（以下称广告审查机关）负责药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告审查，依法可以委托其他行政机关具体实施广告审查。第五条　药品广告的内容应当以国务院药品监督管理部门核准的说明书为准。药品广告涉及药品名称、药品适应症或者功能主治、药理作用等内容的，不得超出说明书范围。

药品广告应当显著标明禁忌、不良反应，处方药广告还应当显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”，非处方药广告还应当显著标明非处方药标识（OTC）和“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”。第六条　医疗器械广告的内容应当以药品监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准。医疗器械广告涉及医疗器械名称、适用范围、作用机理或者结构及组成等内容的，不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围。

推荐给个人自用的医疗器械的广告，应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”。医疗器械产品注册证书中有禁忌内容、注意事项的，广告应当显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。第七条　保健食品广告的内容应当以市场监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准，不得涉及疾病预防、治疗功能。保健食品广告涉及保健功能、产品功效成分或者标志性成分及含量、适宜人群或者食用量等内容的，不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围。

保健食品广告应当显著标明“保健食品不是药物，不能代替药物治疗疾病”，声明本品不能代替药物，并显著标明保健食品标志、适宜人群和不适宜人群。第八条　特殊医学用途配方食品广告的内容应当以国家市场监督管理总局批准的注册证书和产品标签、说明书为准。特殊医学用途配方食品广告涉及产品名称、配方、营养学特征、适用人群等内容的，不得超出注册证书、产品标签、说明书范围。

特殊医学用途配方食品广告应当显著标明适用人群、“不适用于非目标人群使用”“请在医生或者临床营养师指导下使用”。第九条　药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告应当显著标明广告批准文号。第十条　药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告中应当显著标明的内容，其字体和颜色必须清晰可见、易于辨认，在视频广告中应当持续显示。第十一条　药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告不得违反《中华人民共和国广告法》第九条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，不得包含下列情形：

（一）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员、军队单位或者军队人员的名义或者形象，或者利用军队装备、设施等从事广告宣传；

（二）使用科研单位、学术机构、行业协会或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者等的名义或者形象作推荐、证明；

（三）违反科学规律，明示或者暗示可以治疗所有疾病、适应所有症状、适应所有人群，或者正常生活和治疗病症所必需等内容；

（四）引起公众对所处健康状况和所患疾病产生不必要的担忧和恐惧，或者使公众误解不使用该产品会患某种疾病或者加重病情的内容；

（五）含有“安全”“安全无毒副作用”“毒副作用小”；明示或者暗示成分为“天然”，因而安全性有保证等内容；

（六）含有“热销、抢购、试用”“家庭必备、免费治疗、免费赠送”等诱导性内容，“评比、排序、推荐、指定、选用、获奖”等综合性评价内容，“无效退款、保险公司保险”等保证性内容，怂恿消费者任意、过量使用药品、保健食品和特殊医学用途配方食品的内容；

（七）含有医疗机构的名称、地址、联系方式、诊疗项目、诊疗方法以及有关义诊、医疗咨询电话、开设特约门诊等医疗服务的内容；

（八）法律、行政法规规定不得含有的其他内容。