民商事交易习惯对税收认定的影响
-02-21 作者：樊涛 来源：法律适用2014年第2期
关键词：交易习惯 构成要件 法源地位
文章摘要：交易习惯作为一种社会规则，客观上规范和引导着商人的行为。交易习惯不得违反法律、公序良俗，交易习惯具有独立的效力根据。交易习惯效力具有相对性。我国商事立法与司法对于交易习惯过度干预，不利于商事交易的调整。我国应在民法典中规定交易习惯的法源地位，并在《民事诉讼法》中增设交易习惯的采信规则。
一、交易习惯的意义
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第
7
条的规定，交易习惯是指不违反法律、行政法规强制性规定，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易双方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或者当事人双方经常使用的习惯做法。交易习惯是由商人在长期的商事交易中逐渐形成的一套规范，它被用来分配商人之间的权利、义务，调整和解决商人之间的利益冲突。交易习惯并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它在一套关系网络中实施，其效力来源于商人对于此种“普适性规范”的熟悉和信赖，并且主要依靠一套与“特殊的关系结构”有关的舆论来维护。由于交易习惯能够真实的反映出商人对于良好秩序的需要，它在很大程度上已经内化为商人自觉遵守的行为规范。这也充分说明了交易习惯具有良好的民意因素和民众基础。尽管我国的社会条件已经发生了诸多的转变，但是商事交易习惯在客观上仍然发挥着国家法不可逾越与替代的作用，商事交易习惯客观上仍然在规范和引导着商人的行为。
交易习惯作为一种社会规则，不仅可以扮演对交易方式及行为补充解释的角色，在当事人发生争议时，也可以有助于法官弥补商事行为的漏洞，如我国《合同法》第
60
条、
61
条、
92
条、
125
条、
136
条、
293
条等的规定，以维护正常的交易秩序与交易安全。交易习惯与商习惯法的区别在于，交易习惯作为一种事实上的习惯，无需法律的确信，而商习惯法作为一种法则，必须得到法律的确信。关于交易习惯性质的争议，主要是指交易习惯是规范还是事实，如果是事实，则由当事人“谁主张谁举证”；如果是法律问题，则是法院查明的事项，因为“法院谙知法律”。习惯法在现代生活中将几乎不再有适用的余地。它主要是形成于一个小范围空间且易于掌握观察的人际生活关系中，像中世纪时期平均居住人口只有
1
到
2
万人的城市、封建领主的土地或村庄内。但是，在现代一个平均人口动辄数百万的国家内，要形成一个统一的习惯法，实在难以想象。剩下的，只有一些个别职业团体的观念，但因无关公共利益而不能被认为是一个普遍性的法则。它们虽非不重要，但只配称为法秩序中的交易习惯或者职业标准而已。
[1]
我国《合同法》司法解释明确规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。基于交易习惯具有零散、繁杂、不成文、不系统等特点，如果要求法官必须对其了解和熟悉，则是一种极其苛刻的要求。因此，我国立法上把交易习惯作为事实由当事人举证。由是观之，交易习惯效力的展开，未必通过其法律性格的承认，经由契约行为的解释，交易习惯已被纳入契约的规范中，成为规范具体契约关系的行为规范，当有争议时，并得以约束法官，从而成为裁判规范。
[2]
二、交易习惯的构成要件
（一）交易行为系当地或某一领域、某一行业通常采用的做法
交易习惯的成立，只要行业内有其惯性之事实的存在即可。对其惯性事实，既无需以整体社会的人均认知其具有法律的拘束力为要件，也无需国家的承认，故学理上有事实上习惯、单纯上的习惯的说法。同时，此时的行业内，并不以全国一致为考量标准，只要有相当多的人、或同一行业的人群，于交易上反复遵守援用即可。原因在于，不同的行业存有不同的交易习惯。另外，认定交易习惯成立所谓的一定期间，解释上无需经年累月、甚而永世流长的时程。换言之，只要行业内认其业已经过一段相当期间即可。但是，一定人、一段期间等均为法律上不确定的概念，如何认定其成立，解释上须由法院依社会通常观念、斟酌个案具体情况客观裁量。不过，本着私法自治、意思尊重，其成立的认定应尽量从宽。
同时，受多种因素的制约，交易习惯必然会呈现出较强的地域性、行业性等特点。另外，城市和农村、沿海和内地等在商事交易的效率与安全等方面必然会有区别。例如，普通销售业中，销售者向买方开具发票，表明消费者已经付款完毕；而公司等大型的商主体之间的商事买卖中，销售者向购买方开具发票则往往意味着向买方催款的意思，一般不能仅仅依据发票已开具就认定买方已经付款。因此，法官在认定和适用交易习惯时，必须考虑到交易习惯得以形成和储存的土壤，而后才能作出正确的判断。
（二）须不违背法律、公序良俗
我国台湾地区“民法典”第
2
条：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”因违背公序良俗之交易习惯，自无遵守的必要。公共秩序是指国家社会的一般利益，亦即国家之存立及其发展的必要，而表现为法律本身价值体系的共同生活秩序的要求。概念范围上包括一国的精神、基本人权及基本国策等；适用范围以公共秩序作为判断标准，可以促使交易习惯更趋近合宪性的要求。善良风俗，意指国家社会之一般道德观念。亦即国家存立及其发展的必须，而表现于法律价值体系外的一般国民伦理及道德观念，范围上包括文化传统及生活方式等。适用交易习惯以善良风俗为判断标准，可以防止交易习惯沦为违反伦理及道德秩序的工具。我国台湾地区
1941
年台上字第
191
号判例指出：“现行法上并无认不动产之近邻有先买权之规定，即使有此习惯，亦于经济之流通、地方之发达，均有障凝，不能予以法之效力。”因此，只有那些符合“诚实信用”，且已经成为法律秩序有机组成部分的交易习惯才应予承认，法律不承认“恶习”。
[3]
例如，带有非法犯罪性质的商事交易、典当行经营信用贷款业务的行为以及证券从业人员接受委托从事证券交易的行为，均是违法法律强制性规定的行为，这些行为中形成的习惯性做法均不能认定为交易习惯。
值得注意的是，在当下多元开放、变化迅捷的社会，公共秩序与善良风俗的认定，具有高度的相对性及流动性。例如，未婚成年男女同居，过去违反善良风俗，故无异议，但时至今日，是否仍属违反善良风俗，则难以定论。因此，既然善良风俗的判断标准极具变化性，昨是今非、昨非今是等情形难以避免，对此应结合当下之现状，灵活予以判断。
（三）须法律未于规定者
《越南民法典》第
3
条：“在法律无规定且当事人无约定的情形，可以适用习惯；若无习惯，则适用相似的法律规定。习惯和相似的法律不得与本法典规定的原则相抵触。”依私法的法理，习惯法仅具有补充成文法的地位，而非取代成文法之规定，因此，法律既有明文规定者，当事人自无主张依相反的习惯的余地。但应注意的是，若法律中明定习惯应优先于法律而适用者，则应依法规定而优先适用习惯。例如，我国台湾地区“民法典”第
207
条：“利息不得滚入原本，再生利息。但当事人以书面约定，利息迟付逾一年后经催告而不偿还时，债权人得将迟付之利息滚入原本者，依其约定。前项规定，如商业上另有习惯者，不适用之。”我国《合同法》第
293
条：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”
三、交易习惯的法源地位
奉行法为国家主权者的命令的思想，在今天世界各国仍有决定性的影响。从本质上说，此种观点乃国家万能的思想，奉行国家有无限制的绝对的权力。英国法谚“国会除使女变男以外，无不得为之事”，法国王权专职时代“王之所欲即为法”的法谚，也是基于这种思想而来，此外，当今的“实证法学派”也同样奉行此种观点。以此观点，习惯之所以成为法的根据在于国家的承认，即依法院的判决的承认，始得以成为法律。客观的说，此种观点是错误的。原因在于，法院判决把客观上早已事实上存在的习惯，适用于具体案件，但是，我们必须承认习惯的存在较判决为先。因此同时，法院判决只是适用于发生争执的具体案件。如果社会中的人们，平稳确实地遵守各种习惯，不起争执，则判决既无适用的机会。因此，习惯是依习惯自身的力量而成为法律的，并不是基于国家的权力而成为法的。
[4]
事实上的习惯，之所以使我们发生法的意识者，其根据实为存在于人类天性上的习惯性。我们社会生活的大部分，无论精神与物质，都是依习惯而被支配的。新年的时候，家家贴“春联”、吃“团圆饭”、“男子留短发”、“一日三餐”等，绝非基于国家的命令，而是习惯上，我们意识到此种生活方式乃我们长期的风俗与习惯。因此，长时间的习惯，依其自身的力量，当然发生国民的遵守意识，从而具有法的力量。把习惯之所以具有效力的根据，专归属于立法者的承认的观点，全属错误。习惯，离开立法者的意思，而独立的有其效力依据。
[5]
换句话说，法官在援用习惯填补法律漏洞的过程中，成本是最低的。原因在于，习惯已在规范相关主体间形成“规范”的共识，规范的妥适性疑虑较小，通过习惯解决争议也容易被相关主体接受。法官在此只需做公序良俗的消极控制，造法的成本相对小的多。
就成文法国家
(
地区
)
的一般传统而言，国家
(
地区
)
立法对商事习惯的认可大体上由两种方式：一是一般地、概括地承认商事习惯的法源地位，例如，日本商法典第
1
条规定
:
“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”我国台湾地区“民法典”第
1
条：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”二是具体认可某些商事习惯，例如我国《合同法》第
61
条及《物权法》第
85
条等规定的“商事习惯”等。可见我国立法机关采取的是具体认可“商事交易习惯”的方式，并未承认交易习惯的法源地位。因此，我国交易习惯的功能，仅局限于补充合同的漏洞，而非弥补法律漏洞。在我国的立法中，商事交易习惯主要仍是作为经验法则和事实判断因素而存在，而并非一种有确定效力的法律渊源。关于交易习惯的适用范围，理论上讲可以适用于各种商事关系，但实际上，更多的适用于商事交易关系中。至于商主体法，因涉及到交易安全与一国的整体秩序，通常情况下不宜适用商事习惯。
交易习惯的效力具有相对性。交易习惯具有某些法律规范特征并不意味着交易习惯当然具有法律效力。这是因为，交易习惯毕竟是商业共同体的商业活动而非公权力机关的立法或司法活动的产物，换言之，交易习惯是源于商业共同体内部的内生性产物，而非源于商业共同体外部的外生性产物。由于商业共同体及其成员并不具有任何造法的权威性，显然，由其制定的交易习惯的约束力也不可能具备法律属性。根据商法的法理，交易习惯可以“自动”适用于商人之间的交易规范的解释，也即，无论表意人或表示受领人是否明知或应知交易习惯的存在，它都可以适用。原则上，只有那些相关交易领域中所有群体都一致认同的观念，才能被称为交易习惯。例如，在对租赁合同进行解释时，关键在于，不仅房屋所有人和出租人群体，而且承租人都认同相关的观念。特别值得注意的是，在特定商业领域中，必须设法杜绝那些在利益实现方面较为强势的一方相对于较为弱势的一方将自己的观念假定为“交易习惯”的做法。如果交易当事人分属于适用不同交易习惯的不同职业领域，或仅一方当事人的职业领域适用交易习惯
——
例如商人与非商人之间的交易
——
那么将交易习惯作为解释要素的做法是成问题的。在这类情形中，人们大概只能一般性地认为，原则上而言，就仅适用于当事人一方职业领域的交易习惯而言，在进行解释时，人们虽然可以就其对该方不利的解释，却不能就其作出不利于不属于该职业领域的对方当事人的解释。
[6]
因此，交易习惯仅仅适用于商人之间，对于普通的民事主体并不具有约束力。如果合同双方均为商人，合同默示遵从习惯，则交易习惯对双方均具有约束力，即使在合同中没有注明遵守交易习惯。如果合同的当事人仅有一方是商人，作为商人的该方当事人不得主张强制另一方当事人接受对其不利的交易习惯，除非经另一方当事人明确接受。如果某一商人对属于另一行业的其他商人主张强制适用纯属其本行业的习惯，情况也大体相同。
[7]
四、我国民商事司法中的交易习惯
（一）我国制定法对于法律渊源规定较为狭窄，导致法官在司法裁判中选择裁判依据的空间不大
法律渊源是法官在司法过程中选择适用裁判依据的场所。对于大陆法系的法官而言，制定法对法律渊源限定的范围有多大，就意味着法官可以在哪些形式的规范中寻找裁判的依据。我国《民法通则》第
6
条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”《民法通则》第
142
条：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”同时，我国《法官法》第
3
条“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”；第
7
条：“法官应当履行下列义务：
(
一
)
严格遵守宪法和法律；
(
二
)
审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法……。”从上述规定上看，我国法官裁判案件的依据是法律，“法外之法”是不具有合法性的。从我国法律规定的法律渊源来看，我国奉行的是“法定主义”原则，国家法是法官裁判案件的首选依据，在没有法律规定的情况下可以适用国家政策作为裁判依据。另外，若是国际民商事纠纷，可以适用国际惯例。但是在国内民商事纠纷中，则不可以适用习惯裁判案件。否则，便是“适用法律错误”。法官在裁判中必须严格适用国家法，尽管法官可能在审判中适当吸收道德、情理、习惯等，但是出于其职责和规避风险的本能，通常会倾向于选择严格适法。
[8]
否则，一旦一方当事人拒不承认交易习惯效力，使案件进入上诉或法律再审程序，交易习惯作为解决纠纷依据的正当性、合法性和有效性可能会受到质疑。
“法非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已。”
[9]
五里移风、十里移俗，工商社会时移事迁，变动极其迅捷。若民商法否认习惯为私法的补充法源，将法律仅限于制定法，则民商事交易实践中的许多习惯做法，将失去法律上的依据。例如，租赁合同中的押金条款、民事生活中的拾荒行为及稻薯花生采收过后，允许他人进入捡拾后即可取得所有权的习俗等。因此，否认习惯得为私法的法源，势将造成法律漏洞的无从填补，不利于私权的保护，同时也无视民商社会的实情与民商事行为运作的现实。
当前，我国缺少从事交易习惯的调查与收集的专门机构，致使法官在审判过程中无从掌握各地的交易习惯，也没有确定交易习惯的甄别机制，对于多大范围内多少人普遍认可和遵守习惯才构成交易习惯没有统一标准，法官对于交易习惯的认识，仅仅停留在感性认识层次上，不能将其进行系统归纳、总结和抽象升华并运用到审判实践中。此外，交易习惯的民族性、地域性、行业性等归类与划分机制缺乏，也是造成审判中难以发挥交易习惯的应有作用。同时，我国立法对于交易习惯举证、质证也缺乏规定，导致在程序上无章可循，也缺乏运用交易习惯作为裁判规范的认定标准。因此，相对于司法裁判而言，交易习惯作为社会规范更适宜在商事仲裁、协商和调裁程序中由当事人自主和自愿适用。最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第
17
条：“有关组织调解案件时，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，可以参考行业惯例、村规民约、社区公约和当地善良风俗等行为规范，引导当事人达成调解协议。”交易习惯的形成经过了时间的考验、历史的洗练，具有一定的规则效力，也具有一定的合理性。因此，依据交易习惯来调解商事案件，符合行业内的普遍做法，也容易被作为商人的当事人双方所接受。
（二）我国民商事司法对交易习惯的否定较多
法律不可能事无巨细。法律应当尊重人们已经形成的行之有效的习惯做法，而不是否定。法律规范是指人们应该怎么做，而商事习惯作为自治规范是指商人实际上怎么做。两种规范的区别，主要在于二者的执行机制不同。商事自治规范依赖于作为共同体成员的商人自觉执行，商人往往认为外在的法强制是不必要的，或者原本就是自明之理；更为常见的是，各个参与者针对于不同情况而认为自身的利害关系，或其他参与者的诚信，或两者兼之，以及来自习惯的压力，已是十足的保障。法官仅需在实际上已基于共识或业经协议而妥当的秩序上加盖印章予以确认而已。必须强调的是，当国家以统治者的身份利用强制机器来改变、来压迫商人之间基于交易习惯自行建立的秩序时，反而使得强制机器偏离了商人之间正常的交易关系，并事实上导致了让国家作为法强制的机关与被支配者及交易生活形成对立的局面，此种不正常的现象反而经常出现在当下的社会。
[10]
因此，当下的国家立法及司法未有充分且正当的理由，强行介入甚至是否认商人间具有商事习惯达成的交易秩序，是非常不妥当的。
令人遗憾的是，在我国客观上仍存在着诸多否定交易习惯的应有效力的、不当的商事司法行为。例如，受民法中“公平原则”的误导，我国的商事司法动辄宣告委托理财合同中的“保底条款”无效，严重违反了资本市场的交易习惯；我国的商事司法实践中，法官动辄以《消费者权益保护法》及《合同法》等中的相关规定为由，宣告商事交易中的交易习惯，如公交行业中的“恕不找零”条款、服务行业中的“最低消费”、“开瓶费”条款、
[11]
旅馆业中的“过中午
12
点加收半天房租”条款等为无效条款，严重漠视商事习惯的正当性及商法本应奉行的“营利性”的法理；对赌协议作为一种基于商事习惯产生的投资工具，在国外均受到法律的认可和保护。但是，我国最高法院在“中国对赌第一案
——
海富投资诉世恒有色、香港迪亚”
[12]
一案中，以“海富从世恒获得补偿的约定，损害了公司及其债权人的利益”为由认定该补偿协议无效。最高法院的此举，或许对本应得到鼓励与支持的
PE
行业产生负面的影响。
在我国的商事领域中，民商事司法对商事交易习惯的过分干预已经成为我国的社会公害。
[13]
因此，基于交易习惯形成的商事交易的正当性、合理性是无容置疑的。我国民商事司法应尊重、支持商事习惯与交易行为，不应当轻易否认商事习惯与商事行为，应鼓励探索、创新和尝试。同时，民商事司法不应强加于商事习惯过多的合法性、合规性等审查。
五、完善我国交易习惯的立法举措
（一）再启全国性的商事习惯的调查工作
法的民族性是法与生俱来的属性，法的民族性必将会影响商事法律渊源的汲取。历史表明，我国自汉伊始，国家实行的就是礼法并重，因此大量的民商行为并未纳入国家制定法，而是进入了具有民商事习惯性质的礼中，并在家长、族长、各商事协会等的影响下，发挥着对于民间民商事法律关系的实际上的有效调整作用。同时，我国自秦汉以来，官方逐渐发现了制定法的局限性，因此，除了以制定法为主干外，官方又将习惯作为制定法的补充，认可了民商事习惯的法源地位。由此可见，认可商事习惯作为商法的法源的做法在我国有着丰厚的历史土壤。
但令人吃惊的是，我国自建国以来，我国的立法机关从未开展过全国性的民商事习惯调查。国内外的历史经验告诉我们，为了更好的继承优秀的传统法律，避免新制定的商法规范产生脱离国情之流弊，我国应当再启清末和民国时期以来的全国性民商事习惯调查工作。毕竟，“我国民法如想要由脆弱变为强大，能够经得起风雨，其民法之根就需深深扎根于中国大地才行。”
[14]
从而，一方面民商事习惯调查所取得的资料不仅可以作为制定民商事法律时的主要参考，另一方面也可以作为审判机关认定民商事习惯的重要依据。
[15]
（二）应在“民法典”的总则中，规定交易习惯的法源地位
最高人民法院
2009
年发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第
4
条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”第
6
条：“对于本规定第
3
条、第
4
条、第
5
条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”根据上述规定，商法渊源分为两类，一是直接作为裁判依据的商法渊源，包括法律、法律解释、司法解释、行政法规；二是作为裁判理由的法源，主要指部门规章。显然，该规定未将“交易习惯”作为法官审理商事案件的法源。因此，需要通过立法确认“交易习惯”的法源地位，而后“交易习惯”作为正式的商法渊源当然可以作为法官裁判商事纠纷的依据。建议在民法典的立法中，明确规定：“关于商事，本法无规定者，适用商事习惯。”同时，由最高人民法院制定适用“交易习惯”的商事司法解释，针对如何适用交易习惯，制定出具体的指导性规范。
（三）建议在《民事诉讼法》中规定有关举证责任
交易习惯的举证责任，具体分为两种方式。
1.
如果当事人从事同一行业、职业，主张其行业、职业内存在某种交易习惯时，主张一方负举证责任，其应当举证当地或某地域、行业存在着该交易习惯，且交易双方在订立合同时知道或者应当知道该习惯。对于主张存在特定交易习惯的一方而言，其应当证明争议纠纷前双方曾经常性采用该做法。法官应就上述应当证明的内容向主张交易习惯的当事人释明，询问当事人是否为第一次交易，以往的交易如何完成。但是因交易习惯系商事交易中惯常性的做法，本身并无成文性的规定，能直接证明交易习惯的书面证据较少，当事人举证难度较大。笔者建议，在遵循“谁主张谁举证”这一基本准则的前提下，法官应当主动运用逻辑推理、日常生活经验对于当事人提供的不能证明交易习惯的证据进行综合分析判断，认定事实的交易事实。对于众所周知的事实或者根据已知事实和日常生活经验法则，能推定出的交易习惯，当事人无须举证，并推定对方知道、应当知道此交易习惯；
[16]2.
如果当事人不从事同一行业、职业，主张一方不仅负有举证证明交易习惯的存在，而且还应证明对方知道或应当知道此交易习惯，或者举证已经向对方告知、说明此交易习惯，否则，主张一方应负举证不能、并不得强制对方接受此交易习惯的不利后果。
另外，关于交易习惯的举证，当事人还可以依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第
17
条的规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：
(
一
)
申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
(
二
)
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
(
三
)
当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”例如双方纠纷涉及的交易习惯行业协会、商会、交易所等的章程、行业规范、业务规则时，人民法院应当依据当事人申请向相关协会、商会组织、中介结构或者国土、工商、税务、海关等行政机关调查取证。
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